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A utilização do contrato "built-to-suilt" pela Administração Pública

por Douglas Henrique Nunes Silva em 01/12/2016 às 14:41 em Direito Administrativo

O termo "built-to-suit", que significa construir para servir, construção ajustada ou construído para servir tem origem na língua inglesa. Tal espécie de contrato nasceu como um dos reflexos dos avanços econômicos e da globalização mundial. Surge de forma mais preponderante nos EUA e na Europa a partir da década de 1950, devido a crise do Estado social e a necessidade de se atender de forma eficiente os serviços públicos.

O contrato sob medida encontra-se positivado, em nosso ordenamento jurídico pátrio, no artigo 54-A da Lei 8.245/91 com a redação dada pela Lei 12.744/12, e estabelece que a construção a ser feita pelo locador já terá destinatário especifico, ou seja, constroe-se para atender-se a uma necessidade do locatário, que jáé certo e definido, assim como o tempo de duração e demais cláusulas contratuais.

Superando a velha dicotomia radical anteriormente existente entre Direito Público e Direito Privado, a Administração Pública, atualmente se vale de institutos e regras civilistas a fim de regulamentar os seus contratos administrativos. São os denominados contratos privados da Administração Pública.

Exemplo dessa "privatização" dos contratos administrativos são as normas estabelecidas nos artigos 54 e 62, § 3º, I, da Lei 8.666/93, esta prevê de forma direta a privatização dos contratos, enquanto aquela norma, prevê de forma supletiva. Ao mesmo tempo em que admite-se a aplicação de regras do direito privado aos contratos administrativos, visa assegurar o mínimo de superioridade da Administração Pública em relação ao particular, a fim de que não se desfigure totalmente a natureza publicista de tais contratos. Temos portanto a prevalência das normas de direito privado, sem contudo se desnaturar de sua natureza pública.

Por sua vez o artigo 47-A da Lei 12.462/11, com redação dada pela Lei 13.190/15, também prevê a possibilidade expressa da Administração Pública celebrar com o particular contrato do tipo built-to-suit, com vistas a facilitar a execução da atividade administrativa e dos serviços públicos por parte da Administração Pública.

Tais contratos devem sujeitar-se as mesmas regras de dispensa e inexigibilidade de licitação, conforme § 1º do artigo 47-A, bem como o valor da locação não poderá exceder o percentual de 1% do valor do bem locado.

A crise do Estado social, a necessidade de se garantir eficiência na prestação dos serviços públicos e entrega aos cidadãos de seu direitos fundamentais fez com que a Administração Pública engendrasse novas formas de atuação e no Brasil, especialmente a partir da década de 1990, com a liberalização da economia e a desestatização de diversos serviços públicos foi um manto fértil para a utlização de instituos de direito privado pela Administração Pública.

Interessante destacar o Acórdão 1.301/2013 do TCU que se posicionou acerca da possibilidade da Administração Pública se utilizar dos contratos built-to-suit desde que: a) seja realizada licitação ou poderá haver dispensa de licitação de acordo com o artigo 24, X da Lei 8.666/93, e o terreno onde haja a edificação seja do locador; b) seja demonstrada a necessidade de instalação e localização, que o preço da locação se mostre compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, bem como a junção do serviço de locação com a eventual execução indireta da obra apresente economia de escala, sem ofensa portanto, ao princípio do parcelamento do objeto; c) demonstração da efetiva necessidade do imóvel, sem que haja possibilidade do uso do imóvel anterior; d) comprovação da inexistência de imóveis da Administração Pública que atendam aquele interesse específico; e) fundamentação da decisão de locação, através de estudos, parecer técnico, documentos, etc que justifiquem e demonstrem a vantagem de tal medida em relação á outras, como por exemplo PPP.

Portanto temos que, mesmo antes do advento da Lei 13.190/15, o TCU, em importante decisão delimitou as situações, exigências e características que deveriam os contratos built-to-suit se revestir quando da utilização pela Administração Pública.

Nesse sentido temos que atualmente com vistas a possibilitar a eficiência na execução dos serviços públicos e direitos sociais, atender a necessidade de atenuação da intensa crise fiscal e gerencial por qual passa a Administração Pública, possibilitar o uso racional dos recursos públicos o contrato built-to-suit pode ser utilizado, com segurança, nas relações entre particular e o Poder Público.

Douglas Henrique Nunes Silva

Advogado OAB Ipatinga, MG

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