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HOLDING COMPANY Planejamento Sucessório, Tributário e Patrimonial

por Alexandre Dangui em 21/04/2017 às 19:56 em Direito Societário

1 INTRODUÇÃO

 

O presente trabalho trata sobre a holding company, mais especificamente a utilização desse arquétipo societário no planejamento tributário, com a consequente diminuição da carga tributária em comparação com a pessoa física do sócio, e o planejamento sucessório a partir da antecipação da partilha sem necessidade de disputas desnecessárias, bem como a proteção do patrimônio do sócio, através de mecanismos jurídicos lícitos de proteção patrimonial.

Assim, os problemas que se irá abordar estão relacionados com o conceito da sociedade holding e como criá-la. Quais as vantagens da sua constituição sob o ponto de vista tributário e, também, sob o ponto de vista da sucessão causa mortis. No que ela interessa, do ponto de vista prático, para a proteção patrimonial e quais os mecanismos jurídicos disponíveis.

 A partir do estudo desses problemas, far-se-á a análise de viabilidade da substituição da pessoa física por uma holding na administração do patrimônio, atuando no controle de outras empresas ou mesmo na gerência e administração de bens próprios, o que pode gerar benefícios na esfera sucessória e tributária.

Assim, os objetivos do presente trabalho estão delimitados em analisar os aspectos teóricos e práticos que derivam da adoção de um formato societário – holding patrimonial – na proteção patrimonial contra os riscos da atividade empresarial, sobretudo no que toca ao seu planejamento sucessório e tributário. Verificando a importância do planejamento sucessório de acordo com o conceito da governança corporativa, bem como a redução lícita da carga tributária, visando à conservação do patrimônio, tratando sobre a forma de criação formal de uma holding e dos tipos societários que podem ser adotados em sua criação, do planejamento tributário e sucessório realizado por meio de uma holding, bem como das demais vantagens e efeitos práticos da constituição de uma holding, em especial sobre a criação de offshore company e proteção patrimonial.

A justificativa deste trabalho está na possibilidade de se examinar a fundo a holding e suas vantagens, em especial a possibilidade de se realizar um planejamento patrimonial, o que está em foco na atual realidade, em virtude do crescente risco do insucesso nos empreendimentos, na esfera empresarial e patrimonial, e da curta duração dos empreendimentos no Brasil, graças à carga tributária excessiva, rupturas familiares, ou mesmo em virtude do risco de empreender, deixando o patrimônio pessoal vulnerável e exposto aos riscos do negócio.

Nesse trabalho será abordado o tema de forma dedutiva, compreendendo as normas gerais (CF, LSA, CTN, CC e outras) para saber quando aplicá-las (subsumi-las) no caso concreto, sob a ótica das leis especificas em matéria societária, tributária e sucessória, aplicando diretamente nos temas abordados. Os métodos a serem utilizados serão o comparativo e monográfico. A técnica de pesquisa utilizada para a solução da problematização apresentada é a revisão bibliográfica, ou seja, a partir de diversos doutrinadores do direito, bem como, através de pesquisas jurisprudenciais.

O trabalho será dividido em três capítulos, sendo que no primeiro capitulo serão expostos os conceitos, procedimento de criação, tipos societários e demais institutos que servirão para o decurso do trabalho. No segundo capitulo será tratado sobre o planejamento sucessório e tributário, por fim, no terceiro capitulo será abordado o planejamento patrimonial com a finalidade de proteção patrimonial por meio da holding.

 

 

2 HOLDING, TIPOS SOCIETÁRIOS E DEMAIS ASPECTOS RELEVANTES NA SUA CONSTITUIÇÃO

 

 

A empresa Holding é uma modalidade de arranjo societário que vem caindo no gosto dos empresários brasileiros, em virtude dos inúmeros benefícios fiscais, societários, sucessórios e administrativos, se comparada com outras modalidades de arquétipos societários. Diante disso, comporta traçar alguns conceitos fundamentais e aspectos relevantes, a fim de compreender o que é essa formação societária, bem como entender os mecanismos jurídicos que poderão ser utilizados na formação e exercício dessa empresa, a fim de ter uma maior proteção patrimonial, minimizando os riscos do investimento.

 

 

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

 

 

Holding é uma Sociedade, pluripessoal ou unipessoal, simples ou empresária, cujo objeto social é a administração, controle e/ou participação em outras empresas, ou ainda poderá ter como objeto social a administração do patrimônio particular dos sócios, a fim de otimizar custos, realizar um planejamento tributário e sucessório e ainda concentrar a administração.

Com relação ao conceito de holding, transcrevemos o ensinamento de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 109), o qual corrobora o conceito acima:

 

A expressão Holding Company, ou simplesmente Holding, serve para designar pessoas jurídicas (sociedades) que atuam como titulares de bens e direitos, o que pode incluir bens imóveis, bens móveis, participações societárias, propriedade industrial (patente, marcas etc.), investimentos e financiamentos etc.

 

Ainda, sobre a definição de holding, Tarcísio Teixeira (2014. p 234/235), assim leciona:

 

Vale expressar que a holding pode ser tida como uma gestora de participações sociais, podendo ser formada para administrar uma só empresa ou verdadeiros conglomerados empresariais. Esse modelo pode ser utilizado para redução do custo administrativo, centralizando funções, reestruturação societária, uniformização de práticas entre as empresas, manutenção de parceria com outras empresas, planejamento tributário ou sucessório etc.

 

E continua.

Muitas pessoas têm constituído pessoas jurídicas com o fim de administrar patrimônio próprio decorrente da integralização de bens dos sócios, especialmente imóveis. A finalidade é encontrar um melhor enquadramento tributário, notadamente quanto ao imposto de renda sobre as locações. Isso, por si só, não é ilegal, tratando-se de planejamento tributário não proibido pelo ordenamento.

 

Em relação à nomenclatura “holding”, insta salientar que o termo “to hold” deriva do inglês, onde é um verbo que significa controlar/segurar, o que por si só se traduz nos conceitos anteriormente citados.

As holdings, no ordenamento jurídico pátrio, encontram respaldo legal no art. 2º, §3º da Lei 6.404/76, o qual assim dispõe:

 

Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.[...]

§ 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.(g.n)

 

Ainda, no mesmo diploma legal, o artigo 243, §1º e §2º, ao tratar das sociedades coligadas, controladas e controladoras, faz alusão às empresas (holdings) que participam do capital de outras empresas, da seguinte forma:

 

Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1º São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

§2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

 

Dessa forma, analisando essas considerações conceituais, legais e semânticas sobre a sociedade holding, não temos qualquer definição de sua natureza jurídica, podendo concluir que esse tipo societário pode assumir tanto a natureza jurídica de uma Sociedade Simples ou de Sociedade Empresária, em qualquer tipo societário, o que se mostra bem comum na prática empresarial, disponibilizando uma maior flexibilidade ao empresário que deseja criá-la, podendo optar pelo melhor tipo societário que se adeque a sua realidade e situação patrimonial.

 

 

2.2     ESPÉCIES DE HOLDING

 

 

Hoje a doutrina faz uma classificação das espécies de holding a fim de facilitar o seu estudo e analisar a dinâmica dessa empresa, trazendo soluções práticas às necessidades da evolução empresária, sendo que a classificação mais completa é a de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 9), os quais classificam a holding em 3 (três) espécies gerais, quais sejam: pura, mista, patrimonial, sendo que dessas espécies, derivam ainda algumas subespécies, as quais merecem destaque devido à sua importância prática.

Ademais, além dessas espécies, comporta fazer alusão ao tipo denominado de holding familiar, a qual vem sendo muito utilizada na prática por empresas familiares que pretendem perpetuar através do tempo a sua atividade econômica.

 

 

2.2.1  Holding Pura

 

 

A Holding Pura, ou também denominada de sociedade de participação, é uma sociedade constituída com o fim exclusivo de participar de outras sociedades, através da propriedade de quotas ou ações em outras sociedades, conforme o §3º do art.2º da Lei 6.404/76, anteriormente citado.

Sobre tal conceito, comporta trazer à baila o ensinamento de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 267).

 

Finalmente a sociedade holding pura é aquela que tem por objeto único ser titular de participação no capital social, normalmente controladora de outra(s) pessoa(s) jurídica(s).(g.n.)

 

Ocorre que essa espécie de holding pode vir a se manifestar de 3 (três) formas distintas, podendo se manifestar como holding de controle, a qual será constituída para exercer o controle acionário de outras sociedades; holding de participação, a qual terá como objeto social a simples participação em outras sociedades, sem possuir o controle acionário delas(mera participação), sendo que essa espécie de holding não pode ser confundida com sociedade de participação, a qual é sinônima de holding pura, sendo esta o gênero e aquela a espécie.

Por fim a Holding Pura poderá se manifestar como holding de administração, a qual terá como objetivo a administração de outras sociedades.

 

 

2.2.2  Holding Mista

 

 

A holding mista, como o próprio nome já diz, é uma mistura de uma holding pura com uma sociedade empresária comum, que exerce uma atividade empresarial concomitante com participações societária em outras sociedades.

Nesse sentido Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 266), assim definem:

 

A holding mista, por sua vez, é aquela que, além de ela mesma explorar empresa de fim lucrativo, seja financeiro, industrial, comercial ou prestação de serviços, participa de outra(s) sociedade (s).

 

Assim, conclui-se que essa espécie de holding tem como característica a mescla de objetos sociais, tendo como objeto uma atividade empresarial e participações societária em outras sociedades.

 

 

2.2.3  Holding Patrimonial

 

 

A holding patrimonial, também conhecida entre os contadores como administradora de bens próprios, como o próprio nome já traduz, é uma sociedade constituída com a finalidade de administrar determinado patrimônio (bens, direitos e obrigações que os seus sócios integralizaram), derivada dessa espécie a holding imobiliária, a qual é uma holding patrimonial com fim especifico de administrar um patrimônio imobiliário, sendo que atualmente esse tipo de holding tem grande aceitação prática por pessoas físicas que têm um patrimônio vultuoso, por ser substituir a pessoa física na detenção e administração do patrimônio imobiliário próprio, diminuindo a carga tributária e facilitando a sucessão causa mortis, conforme o conceito de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 295):

 

 A holding imobiliária é aquela que tem por objeto deter e/ou explorar patrimônio imobiliário; para isso, as pessoas físicas conferem seus bens para a holding, que passa a ser titular deles.

 

Assim sendo, a holding imobiliária tem por finalidade a administração dos bens imóveis próprios em substituição à pessoa física.

 

 

2.2.4  Holding Familiar

 

 

Por fim, comporta trazer a lume o conceito de holding familiar, a qual não é propriamente uma espécie de holding, haja vista que poderá assumir qualquer uma das espécies anteriormente citadas, a depender do seu objeto social.

O que distingue essa modalidade (tipo) de holding é a sua formação societária. Como o próprio nome já induz, esse tipo de holding é formado por pessoas físicas de um mesmo grupo familiar, ou/e pessoas jurídicas controladas pelo mesmo grupo familiar, com o intuito de fortalecer o patrimônio de uma família, unificando e concentrando nas mãos de uma pessoa jurídica a respectiva administração e controle do patrimônio familiar.

Sobre esse conceito, cabe apresentar a definição de Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 109):

 

A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é  o fato de se encartar no âmbito de determinada família e,  assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus  membros, considerando desafios como organização do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal,  sucessão hereditária etc.(g.n.)

 

Diante disso, conclui-se que esse tipo de arranjo societário será composto por entes familiares a fim de administrar o patrimônio familiar e perpetuá-lo através do tempo dentro daquele grupo familiar.

 

 

2.3     CONSTITUIÇÃO DA HOLDING.

 

 

A holding, por ser um tipo de sociedade (empresária ou não), começará a existir a partir da inscrição do seu ato constitutivo no registro competente, a teor do art. 45[1] e 967[2], ambos do CC. Sendo que o referido registro irá depender muito do tipo societário escolhido, devido a essa sociedade poder ser tanto sociedade simples, como qualquer das modalidade de sociedade empresária.

 A holding constituída na forma de sociedade simples, deverá levar o seu ato constitutivo, que via de regra será o contrato social, a registro no Cartório de Registros Público de Pessoas Jurídicas, no qual os seus atos registrais estão submetidos.

Já a holding constituída na forma de sociedade empresária deverá levar o seu ato constitutivo (Estatuto ou Contrato Social) a registro nas Juntas Comerciais dos Estados em que tenha sede, nas quais os seus atos serão registrados e arquivados, passando assim a ter existência jurídica.

Em relação a tais pressupostos, comporta transcrever o Art. 1.150 do CC, que disciplina a matéria das sociedades empresárias:

 

Art. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.

 

Em relação às sociedades simples, comporta transcrever o Art. 998 do CC, que disciplina a matéria:

 

Art. 998. Nos trinta dias subseqüentes à sua constituição, a sociedade deverá requerer a inscrição do contrato social no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede.

 

Nesse sentido, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 109), assim expõem:

 

De qualquer sorte, será proveitoso deixar realçado, já nesse ponto, que não há qualquer limitação ou determinação sobre a natureza jurídica de uma holding. Consequentemente, tais sociedades em tese podem revelar natureza simples ou empresária e, dependendo do tipo societário que venha a adotar, poderão ser registradas quer na Junta Comercial, quer no Cartório de Registro de Pessoas Jurídicas. Portanto, também a natureza jurídica que se dará à \\a constitui uma alternativa estratégica à disposição do especialista que, considerando as particularidades de cada caso elegerá a melhor escolha.

 

Assim sendo, resta clara a facilidade de criação desse tipo de arranjo societário, não havendo qualquer limitação expressa no texto legal.

 

 

2.4     ESPÉCIES SOCIETÁRIAS MAIS COMUNS NA HOLDING.

 

 

Conforme já falado anteriormente, as holding podem ser constituídas sob várias formas e tipos societários, podendo ser tanto sociedades simples como sociedades empresárias, dentre as quais, iremos tratar de forma sintética os tipos societários mais comuns utilizados pelos empresários atualmente, com alguns pontos importantes para a compreensão dos capítulos posteriores.

 

 

 

 

 

 

2.4.1  Sociedade Simples

 

 

A Sociedade Simples é uma espécie de sociedade, a qual tem a natureza não empresarial, que explora o seu objeto social sem caráter empresarial, ou seja, sem organização dos fatores de produção de forma profissional, como no caso dos profissionais intelectuais, de natureza científica, literária, artística e outros, a teor do parágrafo único do art. 966 do CC[3]

O art. 983[4] do CC dispõe que as Sociedades Simples podem se organizar sob qualquer dos tipos societários empresariais, salvo o tipo da S/A, a qual em razão do disposto no art. 982, parágrafo único[5], do Código Civil, sempre será sociedade empresária, independentemente de seu objeto social.

Nesse sentido comporta trazer a lição de Tarcísio Teixeira (2014. p 230).

A sociedade simples, por sua vez, não ganhou a previsão de tipos societários específicos, mas pode, segundo a dicção do art. 983, organizar-se sob a forma de um dos tipos de sociedade empresária, com exceção das sociedades por ações, em razão da regra do art. 982, parágrafo único, do Código Civil.

Assim, uma sociedade simples pode organizar-se das seguintes formas: a) sociedade simples pura ou simples simples (arts. 997 a 1.038); b) sociedade em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044); c) sociedade em comandita simples (arts. 1.045 a 1.051); d) sociedade limitada (arts. 1.052 a 1.087)

 

Assim sendo, a Sociedade Simples tem grande utilidade para a criação de um holding que não tenha por objeto o exercício de uma atividade empresária.

 

 

2.4.2  Sociedade Limitada

 

 

A Sociedade Limitada é o tipo societário mais comum hoje existente no Brasil, primeiramente pela facilidade na sua constituição (Sociedade Contratual) e segundo pela limitação da responsabilidade dos sócios pelas obrigações da sociedade.

Sobre o tema comporta trazer a lição de Tarcísio Teixeira (2014. p 261).

A sociedade limitada representa, com certeza, o tipo societário mais utilizado na praxe comercial brasileira, correspondendo a aproximadamente mais de 90% dos registros de sociedade no Brasil. A grande presença de sociedades limitadas no meio empresarial se deve basicamente ao fato de ela ostentar duas características específicas que a tornam um tipo societário bastante atrativo para os pequenos e médios empreendimentos: a contratualidade e a limitação de responsabilidade dos sócios.

 

. No âmbito da holding a utilização desse tipo societário é bastante frequente nas sociedades de pessoas que exerça alguma atividade de risco, que queira limitar a responsabilidade dos sócios pelo risco da atividade.

 

 

2.4.3  Sociedade em Nome Coletivo

 

 

A Sociedade em Nome Coletivo é um tipo societário em desuso no Brasil e pouco estudada nas Universidades, entretanto para a formação de uma holding que não possua riscos operacionais, é uma boa opção, pois ela traz algumas vantagens que os demais tipos societários não trazem, como a impossibilidade de liquidação das suas cotas, por dívida de um dos sócios, desde que a mesma seja constituída por prazo determinado, a teor do art. 1.043 e ss[6] do CC.

A Sociedade em nome coletivo é regida pelos art. 1.039 a 1.044, do código civil, sendo uma sociedade exclusivamente de pessoas, na qual somente pessoas físicas podem compor o seu quadro societário, conforme leciona Elisabete Teixeira Vido dos Santos (2012, p.66):

 

É uma sociedade de pessoas na qual todos os sócios, que só podem ser
pessoas físicas, respondem ilimitadamente e solidariamente pelas dívidas
da sociedade. Entretanto, por ser uma sociedade registrada (personificada),
o patrimônio dos sócios somente pode ser atingido depois de esgotados os
bens da empresa (art. 1.024 do CC).

 

A aplicação desse dispositivo será de grande relevância na proteção patrimonial, a qual será analisada mais adiante, em capítulo próprio.

 

 

2.4.4  Sociedade por Ações

 

 

A Sociedade por Ações é um tipo empresarial puro, pois a mesma, independentemente de seu objeto, sempre será empresária.

A Sociedade por Ações vem sendo utilizada para a criação de holding tanto na sua modalidade de capital fechado ou capital aberto, devido à grande limitação da responsabilidade dos sócios.

No caso de holdings familiares, há grande utilização da sociedade anônima de capital fechado, a fim de manter o controle do patrimônio da família nas mãos do grupo seleto pelo sócio patriarca/matriarca.

Em relação à utilização da sociedade anônima de capital aberto, a mesma vem sendo utilizado para a formação de holding, preservando o controle nas mãos de alguns poucos sócios.

 

 

 

 

 

 

2.4.5  Empresa Individual de Responsabilidade Limitada – EIRELI

 

 

A EIRELI é o mais novo tipo societário brasileiro, criado com o advento da Lei nº 12.441, de 2011, a qual acrescentou o art. 980-a[7] ao Código Civil, sendo que esse novo tipo societário trouxe a figura da Empresa individual de responsabilidade limitada.

Esse tipo societário não traz qualquer vedação à sua utilização para a instituição de holding, sendo que a mesma já vem sendo utilizada para a criação desse arranjo societário, com vasto material acadêmico sobre o tema.

Entretanto, comporta ressaltar, que devido ao pouco tempo de sua disposição no ordenamento jurídico brasileiro, ainda os tribunais pátrios não firmaram o entendimento sobre a interpretação dos dispositivos que lhe disciplinam, o que traz uma certa insegurança jurídica ao empresário que queira utilizar esse tipo societário para concentrar o seu patrimônio mediante uma holding.

Assim sendo, por mais que seja plenamente viável a sua utilização na constituição da holding, mister fazer certas ponderações e um estudo aprofundado antes de escolher esse tipo societário, principalmente sobre as questões que pairam os nosso tribunais.

 

 

2.5     ELABORAÇÃO       DO ATO CONSTITUTIVO E ACORDOS SOCIETÁRIOS: ASPECTOS ESPECÍFICOS DA HOLDING

 

 

Conforme anteriormente citado, a holding pode ser tanto sociedade simples como empresária, a qual pode ser tanto contratual como estatutária.

 Assim, caso a holding venha a adotar o tipo societário de uma sociedade simples, essa deverá elaborar o seu ato constitutivo, via de regra contrato social, e levá-lo a registro no Cartório de Registros Público de Pessoas Jurídicas, salvo no caso de Cooperativa[8].

Sendo a holding uma sociedade empresária, dependerá o seu ato constitutivo do tipo societário escolhido, estatutário ou contratual, sendo que em ambos os casos é competente a Junta Comercial para o seu registro.

Se escolhida a forma de Sociedade Limitada, sociedades em Nome Coletivo, em Comandita Simples, o ato constitutivo será o Contrato Social, e se escolhida a Sociedade Anônima e Sociedade em Comandita por Ações o Ato constitutivo será o Estatuto Social.

Mesmo respeitando as peculiaridades de cada ato constitutivo e tipo societário, tanto na sociedade simples como na empresária a holding terá alguns pontos em comum a serem levados em consideração, como o objeto social, cláusulas a fim de coibir dissidências entre os sócios e rupturas na sociedade, bem como o tipo de sociedade escolhida.

Na holding, como qualquer tipo de sociedade, há algumas disciplinas obrigatórias que são as seguintes: qualificação dos sócios; denominação (nome empresarial); objeto social; sede e prazo da sociedade; capital social, as quotas de cada sócio no capital societário; a forma de integralização pelos sócios do capital subscrito; as prestações a que se obrigam os sócios; as pessoas incumbidas da administração da sociedade, seus poderes e atribuições; a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; a responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais.

Além dessas cláusulas obrigatórias, há algumas especificidades, como o objeto social, bem como certos cuidados que terá que ter na sua elaboração, em especial para evitar litígios entre os sócios, ocasionando rompimentos desnecessários nessa sociedade, o que poderá ser feito por acordo societário.

 

 

2.5.1  Objeto social

 

 

O objeto social vai depender do tipo e da finalidade da holding que o empresário pretende constituir, a qual poderá ter como objeto social a participação pura em outras sociedades de forma a controlar, participar sem o controle, ou administrar, ou também exercer uma atividade empresária concomitante, ou ainda administrar um determinado patrimônio, a fim de colher os frutos do mesmo e ter lucro, como no caso de administração de imóveis para aluguel.

Assim, dentro dessas possibilidades, poderão ser constituídas holdings para as mais diversas finalidades com objetos sociais mais distintos

Dentre os objetos sociais, a holding poderá ter como objeto: controle de outras sociedades; participação em outras sociedades; administração de outras sociedades; qualquer outra atividade empresária, concomitante com um dos objetos acima citados ou administração de bens próprios.

 

 

 2.5.2 Dos acordos de sócios e acionistas

 

 

Por mais que a legislação pátria discipline inúmeras regras gerais e abstratas em relação às possíveis situações que podem ocorrer na empresa (CC e LSA), dando soluções a casos gerais; nada melhor, no âmbito de uma holding, do que fazer constar no ato constitutivo da sociedade ou em instrumento separado a solução para eventuais divergências entre os sócios, a fim dar uma solução célere e tratar a questão de modo preventivo, para evitar eventuais litígios.

 Com efeito, há alguns pontos de recorrente divergência entre os sócios, os quais no caso de uma holding poderão ocasionar um caos nessa sociedade, bem como nas suas controladas, como quanto à administração da sociedade, exclusão e retirada de um dos sócios, política de distribuição de lucros, alienação das quotas/ações a terceiros, entre outros não menos importantes.

Comporta salientar que devido à holding possuir uma natureza de controle e administração numa cadeia societária, formada por pessoas e capital, não é conveniente deixá-la sem disciplina específica, principalmente em relação a certos pontos, que frequentemente causam dissidências, fazendo com que os sócios cheguem a um consenso antes mesmo da sua ocorrência.

Sobre a os acordos societários, comporta trazer a definição de Sillas Battastini Neves (2013. p 01). o qual assim leciona:

 

O acordo de acionistas é um negócio jurídico de direito privado, com natureza contratual, que não se confunde com o estatuto social, abrigando apenas os acionistas que dele são parte. Os acordos de acionistas são muito utilizados em companhias, sejam elas companhias abertas ou companhias fechadas, de modo a compor os interesses de diferentes acionistas no que resguarda, basicamente, a compra e venda de ações, a preferência para adquiri-las, o exercício do direito a voto ou o poder de controle, ainda que outros temas possam ser também dele objeto.

 

Assim, sobre tal definição, pode-se tirar a conclusão de que por mais que o acordo societário (de acionistas) seja realizado no bojo do ato constitutivo, com esse não se confunde, podendo também ser realizado em ato em apartado, e terá disciplina especifica.

 

 

2.5.2.1         Administração da sociedade e a sua sucessão

 

 

A disciplina da administração da holding, por mais que seja obrigatória nos atos constitutivos, requer uma atenção especial, haja vista que os sócios/acionistas outorgaram os poderes inerentes à administração e execução do objeto social da sua empresa a uma ou mais pessoas, as quais poderão integrar o quadro societário ou não, devendo ser nomeada no próprio ato constitutivo ou em ato apartado.

Cumpre ressaltar que o administrador escolhido deverá exercer o poder que lhe foi outorgado com lealdade, seguindo o disposto no art. 155 e ss[9], da Lei 6.404/76.  No caso da holding o cuidado com a administração ainda deverá ser maior, haja vista que a nomeação de um administrador poderá levar à condução do patrimônio próprio dos sócios por um terceiro estranho.

Assim os poderes e atribuições do administrador devem necessariamente ser especificados e esmiuçados no ato constitutivo, a fim de coibir dissidências futuras entre os sócios e administradores, em especial a forma de remuneração, a responsabilidade e o tempo de exercício, bem como a extensão do poder de administração.

 

 

2.5.2.2         Exclusão e retirada de sócios

 

 

A exclusão e retirada de sócios é um tema sempre complexo, haja vista que dependendo do tipo societário a disciplina será diversa. Mas convém que tal matéria seja abordada no ato constitutivo de forma preventiva, a fim de evitar futuras dissidências dentro da holding, bem como já disciplinar as suas causas, a fim de manter um bom relacionamento e busca do objetivo em comum que levou à constituição da sociedade.

Dentre as causas de exclusão poderemos citar as seguintes: a exclusão do sócio que não integraliza a suas quotas na forma pactuada no ato constitutivo; a exclusão do sócio que venha a cometer uma falta grave no cumprimento das suas obrigações, bem como a disciplina do que vem a ser falta grave; a exclusão do sócio que venha a ter uma incapacidade superveniente; a exclusão do sócio que é declarado insolvente ou falido; e a exclusão do sócio que tem as suas quotas penhoradas em processo judicial movido por um credor, contra a sua pessoa.

Cabe salientar que nesses casos de exclusão do sócio, serão liquidadas as suas quotas e lhe será pago o valor correspondente apurado.

Por fim, quanto à exclusão dos sócios comporta fazer remissão ao art. 1.085 do CC:

 

Art. 1.085. Ressalvado o disposto no art. 1.030, quando a maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, entender que um ou mais sócios estão pondo em risco a continuidade da empresa, em virtude de atos de inegável gravidade, poderá excluí-los da sociedade, mediante alteração do contrato social, desde que prevista neste a exclusão por justa causa.

Parágrafo único. A exclusão somente poderá ser determinada em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim, ciente o acusado em tempo hábil para permitir seu comparecimento e o exercício do direito de defesa. (g.n)

 

 

Assim sendo, resta claro que essa medida em certos casos será de extra relevância para a continuidade da empresa.

 

 

2.5.2.3             Política de distribuição de lucros

 

 

Nas sociedades holdings, é de bom grado estipular as formas de distribuição dos lucros da sociedade entre os sócios, haja vista que poderá haver uma distribuição desproporcional entre os sócios, desde que todos os sócios participem nessa distribuição de lucro, conforme dispõem o art. 1007 do Código Civil.

 

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.(g.n)

 

Sobre tal possibilidade Fábio Ulhoa Coelho (2013, p.175) leciona o seguinte:

 

A nulidade existe na exclusão de sócio dos lucros da sociedade, mas não na participação desproporcionada. Assim, em qualquer limitada, pode-se licitamente contratar a incorrespondência entre os percentuais referentes à participação no capital social e nos lucros. Os sócios podem convencionar, por exemplo, que os lucros serão distribuídos de acordo com a receita proporcionada pelos negócios viabilizados por cada um, independentemente da contribuição para o capital social. Essa desproporção é incomum no comércio, em geral, mas freqüente no setor de prestação de serviços profissionais.

     

Tal disciplina no ato constitutivo tem por finalidade remunerar de forma diferente os sócios que tem participação mais relevante no exercício dessa sociedade, ou no caso de holding familiar remunerar de forma distinta os entes familiares na sociedade, conforme critérios pré-estabelecidos pelos sócios.

 

 

2.5.2.4         Affectio Societatis

 

 

A declaração da affectio societatis nada mais é do que a declaração dos sócios de que o vínculo que os uniu naquela sociedade é decorrente de um liame subjetivo, que leva em conta as características pessoais de cada sócio, para formação daquela sociedade, assim, diz respeito não só a comunhão de interesses, propósitos e junção de capital, mas a afinidade pessoal e negocial que uniu os sócios.

A sociedade em que os sócios declaram a affectio societatis, são conhecidas como sociedades de pessoas, pois nessas sociedades a figura do sócio é o fator mais importante, existindo inúmeras restrições à entrada de estranhos ao quadro social, sem o consentimento dos demais.

Sobre o conceito de affectio societatis, insta trazer a lição de André Luiz Santa Cruz Ramos(2014,p.229), que assim disciplina:

 

Em algumas sociedades, a figura pessoal do sócio tem uma importância muito grande – a affectio societatis, ou seja, o “vínculo psicológico” que une os sócios é muito intenso – exercendo papel de relevo no próprio sucesso do empreendimento. Nessas sociedades, portanto, a entrada de uma pessoa estranha ao quadro social pode afetar seriamente o destino da empresa. Já em outras sociedades, em contrapartida, a figura pessoal dos sócios não tem importância quase nenhuma, importando, na verdade, apenas a contribuição que o sócio dá ao capital social.

 

No mesmo sentido Tarcisio Teixeira (2014,p.190), assim leciona:

 

Na sociedade de pessoas, os atributos/qualidades de cada sócio têm relevância à sociedade, sendo nela vedado o ingresso de estranhos, caso um sócio queira vender suas cotas sociais, pois a sua formação inicial se deu com base na confiança/afinidade entre os sócios (affectio societatis – ânimo de contrair sociedade[12]) ou em razão de seus atributos pessoais/profissionais, como a sociedade em nome coletivo e a sociedade limitada[13]

 

Assim, tal disciplina é importante, haja vista que a partir dessa declaração, podemos visualizar o animus contrahendi societatis[10], que nada mais é do que o objetivo daquele sócio em contrair a sociedade com os demais sócios (liame subjetivo), e a partir desse animus, podemos interpretar as demais cláusulas do ato constitutivo, principalmente em relação aos direitos e obrigações de cada sócio para com a sociedade e com os demais sócios.

Dessa forma, no âmbito da holding, que é uma sociedade complexa, é conveniente que sejam disciplinadas de forma expressa as funções a serem realizadas pelos sócios, a contribuição de cada sócio com a sociedade ou com os demais sócios, em forma de prestação de serviços ou em forma de integralização de capital, com o auxílio mútuo ao atingimento do objetivo em comum, sendo que essas disciplinas têm como pilar o vínculo subjetivo da affectio societatis.

Além disso, como já dito, a sociedade de pessoas leva em conta a característica personalíssima dos sócios, sendo que cada sócio terá uma função vital ao exercício dessa sociedade, diante dessas características, podemos visualizar alguns benefícios para esse tipo de sociedade, que a sociedade de capital[11] não possui, em especial a vedação de ingresso de terceiros alheio à sociedade sem o consentimento dos sócios, o que, consequentemente, ocasionará a impenhorabilidade das cotas sociais, por dividas dos sócios, conforme bem explica Fabio Ulhoa Coelho ( 2014, p.103)

 

Em função disto, justamente, é que as cotas sociais relativas a uma sociedade “de pessoas” são impenhoráveis por dívidas particulares do seu titular. Claro está que o direito de veto ao ingresso de terceiros não sócios é incompatível com a penhorabilidade das cotas sociais. O arrematante da cota na execução judicial contra o seu titular ingressaria no quadro associativo independentemente da vontade dos demais sócios.

 

Diante disso, resta claro que a inserção de tal cláusula será de extrema importância a fim de evitar futuros litígios entre os sócios, definindo previamente a obrigação de cada um com os demais sócios e com a sociedade e evitando o ingresso de terceiros sem o consentimento dos demais sócios.

 

 

2.5.2.5         Acordos de Alienação ou Transferência de Quotas/Ações

 

 

O acordo de alienação ou transferência de quotas/ações, também chamado de acordo de bloqueio, é realizado entre os sócios a fim de limitar a alienação e transferência de quotas/ações da sociedade a terceiros alheios ao quadro societário, tanto por ato inter vivos quanto por ato causa mortis, fixando direito de preferência e restrições, sendo que em determinadas holdings, por existir um liame pessoal entre os sócios, é de extrema relevância que tal acordo esteja presente no seu ato constitutivo, a fim de evitar o ingresso de terceiros estranhos na sociedade que não coadune com o objetivo comum dos sócios, sendo que tal acordo possui algumas restrições em sociedades tidas como de capital, como no caso da Sociedade Anônima e nas demais sociedades que são regidas pelo princípio da livre circulabilidade das participações societárias, conforme artigo publicado no sítio de Zunar Neves Advocacia (2013, p. 01).

Sobre acordo de acionistas, uma espécie do gênero acordo societário, Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 45), citando Pimenta da Cunha, assim o define:

 

O acordo de acionistas é caracterizado como um “pacto parassocial em que os acionistas envolvidos convencionam, sobre a compra e venda de ações, o direito de preferência para adquiri-las ou o poder de controle”. A doutrina considera parassocial genericamente, tendo em vista ser um acordo intuitu personae, no sentindo de ter foco voltado aos contratantes, e não voltado à sociedade como um todo.  

 

Dentre as mais diversas possibilidades de acordos para a limitação da alienação de quotas/ações, as mais utilizadas no mercado são: o lock up (impedimento de venda de ações), o standstill period (período de salva guarda), a cláusula de venda em bloco, o direito de preferência, o tag along (direito de o acionista não alienante vender sua participação junto com acionista alienante), o drag along (direito de o acionista alienante obrigar os acionistas não alienantes a vender sua participação junto com ele), o shotgun (direito de preferência de aquisição com inversão de oferta), a call option (opção de compra), a put option (opção de venda) e a full ratchet clause (direito de não diluição), dentre outras.

A cláusula de drag-along visa proteger o acionista/quotista majoritário, haja vista que no caso do acionista/quotista majoritário decidir vender sua participação, os acionistas/quotistas minoritários serão forçados a vender suas ações/quotas com o mesmo preço e demais condições.

Enquanto a cláusula tag-along, ao contrário da anterior, visa proteger os acionistas/quotistas minoritários de uma sociedade, sendo que se o acionista/quotista majoritário decidir vender as suas participações, dá o direito de venda de ações/quotas a estes minoritários, comumente pelo mesmo preço e condições. O art. 254-A[12] da Lei das Sociedades por Ações é um exemplo de tag-along , no qual, no caso de alienação de controle de companhia aberta, o adquirente é obrigado a fazer oferta pública de aquisição de ações aos demais acionistas com direito a voto, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle.

 O tag-along, claro, não se restringe apenas a esta hipótese legal, podendo os contratantes, sejam de companhias fechadas sejam de sociedades limitadas, outorgar esse direito das mais diversas formas possíveis.

Conclui-se, assim, que o direito de “grudar” (tag) é um direito dos minoritários, enquanto que o direito de “arrastar” (drag) é um direito dos controladores.

Outra cláusula bem comum em acordos societários é a cláusula de lock up, essa cláusula tem por finalidade vedar o ingresso de terceiros ou a alienação de quotas/ações entres os sócios por um determinado período de tempo, sendo que no caso de ocorrer tal alienação, essa operação será nula de pleno direito no período determinado. Além disso, é comum o estabelecimento de outras penalidades pela infração dessa cláusula seja a aquisição das quotas/ações do sócio infrator pelos demais sócios pelo valor patrimonial contábil ou então a aquisição pelo acionista infrator das ações dos demais acionistas pelo valor de mercado acrescido de um prêmio

No mesmo sentido temos a cláusula de standstill period, a qual dispõe que o sócio controlador não poderá, por um determinado período de tempo, reduzir a sua participação societária abaixo de um limite previamente estabelecido.

Temos ainda a cláusula de “venda em bloco”, a qual dispõe que no caso de haver uma alienação no âmbito da sociedade, tal alienação deverá abranger a totalidade das ações/quotas, nada menos, ou ainda poderá dispor que nessa mesma hipótese, a alienação deverá incorporar todas as ações/quotas do bloco signatário do acordo societário.

A cláusula de “direito de preferência” é muito comum nesses acordos societários, em especial pela disciplina do art. 171[13] da Lei das S/As, que outorga o direito de preferência ao sócio em caso de aumento de capital (preemptive right). No entanto, existem outros dois tipos de direito de preferência, quais sejam, o right of first refusal, que nada mais é do que o direito do sócio, aceitando as condições de oferta de compra oferecida por outro sócio, comprar as ações deste acionista em detrimento do ofertante original, e o right of first offer, que é o direito de um sócio receber a oferta de venda de ações de outro sócio, antes da oferta de venda, nas mesmas condições, para outros acionistas ou para terceiros.

      A cláusula shotgun tem grande aceitação pelos empresários, sendo utilizada com frequência em acordos societários, possuindo diversos ritos de aplicação pré-estipulados no acordo societário. Essa cláusula pode ser definida como o direito de um sócio, notificar e exigir que o outro sócio, lhe venda compulsoriamente a sua totalidade de quotas/ações por um valor previamente ofertado. Após um determinado período de tempo o sócio que fora notificado poderá comprar as quotas/ações do sócio notificante pelo mesmo preço que fora ofertado, e o outro terá que vender compulsoriamente por esse valor que ele ofertou, ou terá que vender por aquele preço que fora ofertado de forma compulsória, conforme bem mencionou Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p. 51).

 

Finalmente, em determinadas situações de impasse, o acordo pode prever um tipo de cláusula cuja a estipulação se dará no sentindo de que um acionista ofecerá suas ações ao outro, por determinado preço, e o outro terá a opção de compra-las, ou vendê-las ao ofertante, por esse mesmo preço. Tal cláusula é denominada shot gun.

 

A cláusula full ratchet clause, é uma cláusula que preserva o direito do sócio minoritário, no caso de haver aumento de capital, assim o sócio controlador terá que compensar o sócio minoritário quando houver a diminuição injustificada de sua participação societária, decorrente de um aumento de capital da empresa ou venda das participações do sócio controlador por preço inferior aquele pago pelo sócio minoritário.

Temos ainda as opções de compra e a opção de venda. A opção de compra (call option) é o direito de um sócio ou terceiro, em um determinado tempo, ou a qualquer tempo, exigir a venda compulsória de quotas/ações de propriedade de outro sócio. Enquanto a opção de venda (put option) é o direito de um sócio de vender as suas ações em determinado tempo ou a qualquer tempo para outro sócio ou terceiro, conforme condições previamente estabelecidas.

Em relação às cláusulas acima, tais acordos não são taxativos, mas exemplificativos, haja vista que a dinâmica empresarial cria todo dia novos acordos, adequando a realidade sua com os seus interesses devido a não haver quaisquer vedações para tanto. 

Assim, diante das inúmeras formas que a holding pode vir a adquirir, comporta elaborar no seu ato constitutivo um acordo societário, a fim de preservar o objeto comum dos sócios e manter essa sociedade sólida, evitando litígios desnecessários, sendo o acordo societário mais uma ferramenta para compor eventuais litígios, trazendo segurança necessária para a relação jurídica entre os sócios e a sociedade, afastando eventuais desnecessários conflitos societários que possam prejudicar a operação.

 

 

 

2.6     DOAÇÃO DE QUOTAS/AÇÕES COM CLÁUSULAS RESTRITIVAS

 

 

Com a utilização das holdings pelos empresários, cada vez mais está sendo utilizado esse arranjo societário como forma de planejamento societário e sucessório, assim grandes empresários criam essa figura societária e distribuem antecipadamente a sua herança aos filhos e sucessores mediante a doação de quotas e ações, se utilizando das cláusulas restritivas, a fim de evitar a dilapidação do seu patrimônio após o seu falecimento e garantir a administração dos seus bens enquanto viver.

Em relação à doação de ações e quotas com cláusula restritivas, comporta tecer algumas definições e conceitos, o que será utilizado no planejamento societário e sucessório no âmbito da holding em capitulo posterior.

Na holding, como nos demais arranjos societários, poderá ocorrer a realização de doação de quotas ou ações dessa sociedade, em que o doador poderá gravá-las com cláusulas restritivas ao uso pleno de sua propriedade, como é o caso das cláusulas de Inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade, reversão e usufruto, sendo que tais estipulações são essenciais ao planejamento da substituição administrativa e societária a longo prazo nessa empresa, bem como da secessão causa mortis planejada.

A cláusula de inalienabilidade, restringe o uso pleno de sua propriedade do donatário/testamentário, impedindo que o mesmo venha a alienar, doar, dar em pagamento as quotas/ações recebidas mediante doação ou herança, conforme Sílvio de Salvo Venosa (2006,p.468) preleciona:

 

[...] a inalienabilidade cria um ônus real sobre a coisa. Esse ônus paralisa temporariamente a possibilidade de transferência do bem e pesa sobre o titular do domínio. Não há, no entanto, direito real. O que ocorre é uma mutilação ao direito de propriedade, que perde o poder de dispor.

 

Já a cláusula de impenhorabilidade por sua vez, impede que o objeto de doação venha a ser penhorado por dívidas do donatário, conforme ensina Juliana Falci Sousa Rocha Cunha (2012, p. 20)

 

A impenhorabilidade é uma cláusula imposta pelo doador ou testador, assegurando que o bem ou direito com ela gravado não possa ser objeto de penhora por dívidas do seu proprietário. A sua imposição deve ser justificada pelo testador quando se tratar da legítima, o que não é necessário quando for imposta pelo testador com relação à parte disponível e também pelo doador.

 

Enquanto que a cláusula de incomunicabilidade impede que o a quota/ação recebida venha a se comunicar pelo casamento com o cônjuge do recebedor conforme leciona Juliana Falci Sousa Rocha Cunha(2012, p.21)

 

Com a imposição da citada cláusula, o proprietário do bem terá a sua propriedade exclusiva, não podendo comunicar, ou seja, entrar em comunhão com o seu cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, conforme disposto no inciso I, do artigo 1.668, do Código Civil.

 

Já a cláusula de reversão determina que após a doação, vindo o donatário a falecer antes do doador, haverá o retorno do objeto doado para o doador, conforme dispões o art. 547 do CC[14].

O usufruto é uma cláusula que determina que aquela pessoa que recebe um bem (ações/quotas) não poderá exercer a propriedade plena (nú-proprietário), sendo que o Doador (Usufrutuário) permanecerá com o direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos, até que ocorra uma das causas extintivas do usufruto (art. 1.410[15] do CC), quando o nu-proprietário passará a exercer a sua plena propriedade.

Essa cláusula é bem usual no caso de planejamento sucessório, com a antecipação da herança, permanecendo o Sócio Patriarca (Usufrutuário), na posse, uso, administração e percepção dos frutos decorrentes das Ações/quotas que foram doadas aos seus sucessores, os quais permaneceram como nu-proprietários.

 

 

2.7     DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA HOLDING

 

 

Tendo em vista que o foco desse trabalho gira em torno da holding, necessário se faz tecer alguns comentários e conceitos sobre as teorias da desconsideração da pessoa jurídica, o que será de grande valia nos capítulos posteriores, os quais tratarão sobre as formas de planejamentos e proteção patrimonial mediante o uso da holding.

Assim, comporta salientar que a desconsideração da personalidade jurídica é forma pela qual o ordenamento jurídico determina a desconsideração da separação patrimonial do patrimônio da empresa e o patrimônio dos sócios, para efeito de determinadas obrigações, nas quais esteja sendo utilizada a pessoa jurídica para a realização de abusos e fraudes ou outras situações específicas.

Diante dessa desconsideração será relativizado o princípio da entidade, o qual dispõe que o patrimônio da empresa não se confunde com o patrimônio dos sócios, a fim de evitar abusos realizados pelos sócios através da pessoa jurídica.

Sobre o tema comporta trazer a lição de Alessandro Sanches (2012, p. 100).

 

Inicialmente, devemos tratar a respeito de que o direito reconhece a pessoa jurídica com titularidade negocial, processual e, inclusive, patrimonial. O patrimônio das pessoas jurídicas não se confunde com o patrimônio dos sócios.

Por tal razão, quando a personalidade jurídica é utilizada para fazer valer fraude em detrimento de terceiros, quebra-se a regra da autonomia patrimonial da pessoa jurídica e considera-se ineficaz tal personificação com relação aos atos praticados de forma abusiva, fraudulenta ou com confusão patrimonial.

 

Assim, nesses casos será desconsiderada a personalidade jurídica, para evitar que as empresas sejam utilizadas com o fito de fraudar terceiros.

 

2.7.1                Aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica

 

 

Hoje no ordenamento jurídico pátrio, são adotadas duas teorias para a desconsideração da pessoa jurídica, quais sejam: Teoria Maior, ou Motivada, e Teoria Menor ou Imotivada.

Na primeira Teoria Maior ou Motivada, como o próprio nome já diz, precisa-se de motivos para a desconsideração da personalidade, sendo esses motivos estão ligados à comprovação do uso da empresa para realização de fraude, abuso ou confusão patrimonial, impondo-se, em tais condições, a responsabilidade pessoal dos sócios por prejuízos causados a terceiros.

Sobre tal tema podemos encontrar de forma taxativa, os requisitos dessa teoria esculpidos no art. 50 do CC, assim transcrito:

 

Art. 50 - Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (g.n)

 

Enquanto na segunda Teoria, (Teoria Menor) não há necessidade da demonstração de motivos, sendo que a mera realização de um fato, ocasionará obrigação também aos sócios, conforme vemos no art. 28[16] do Código de Defesa do Consumidor; no art. 34[17]  da Lei n. 12.529/2011 (Lei de Infrações Contra a Ordem Econômica); e no art. 4º da Lei de Política Nacional do Meio Ambiente, que trazem regramentos específicos para aplicação em suas áreas de atuação, inclusive de forma mais gravosa para as sociedades empresárias, sem jamais esquecemos de que tal aplicação encontra grande utilização de forma análoga pelos juízes na Justiça do Trabalho.

Sobre o tema, comporta trazer o julgado abaixo colacionado, o qual exemplifica claramente a aplicabilidade das duas teorias acima citadas.

 

Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º. - Considerada a proteção do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e incumbindo ao Ministério Público a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, possui o Órgão Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogêneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). - A teoria menor da desconsideração, acolhida em nosso ordenamento jurídico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independentemente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. - A aplicação da teoria menor da desconsideração às relações de consumo está calcada na exegese autônoma do § 5º do art. 28, do CDC, porquanto a incidência desse dispositivo não se subordina à demonstração dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas à prova de causar, a mera existência da pessoa jurídica, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. - Recursos especiais não conhecidos. (STJ , Relator: Ministro ARI PARGENDLER, Data de Julgamento: 04/12/2003, T3 - TERCEIRA TURMA) (g.n)

 

Ademais, para finalizar o assunto, comporta trazer à baila o Enunciado 51 do Conselho da Justiça Federal, que assim dispõe:

                                

Enunciado 51 do CJF: Art. 50: A teoria da desconsideração da personalidade jurídica – disregard doctrine – fica positivada no novo Código Civil, mantidos os parâmetros existentes nos microssistemas legais e na construção jurídica sobre o tema.

 

Diante disso, resta claro que além da teoria motivada, está em plena aceitação a desconsideração imotivada nos casos acimas, conforme enunciado acima expresso.

 


2.7.2  Da desconsideração por Grupo Econômico

 

 

Ainda, podemos falar no caso de desconsideração de pessoa jurídica por Grupo Econômico, tal desconsideração ocorre frequentemente devido à grande utilização de arranjos societários que formam grupos econômicos.

Ocorre que a simples formação de grupo econômico, por si só não autoriza a desconsideração, mas o que autoriza nesse caso é a confusão patrimonial, com base no art. 50 do CC.

Sobre tal tema, a jurisprudência pátria é rica, conforme vemos nos julgados abaixo:

 

RECURSO ESPECIAL. EMPRESARIAL. PROCESSO CIVIL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO. REVISÃO DOS FATOS AUTORIZADORES. SÚMULA N° 7/STJ. NULIDADE POR FALTA DE CITAÇÃO AFASTADA. EFETIVO PREJUÍZO PARA A DEFESA NÃO VERIFICADO. OFENSA À COISA JULGADA INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. SÚMULA N° 98/STJ. 1. Reconhecido o grupo econômico e verificada confusão patrimonial, é possível desconsiderar a personalidade jurídica de uma empresa para responder por dívidas de outra, inclusive em cumprimento de sentença, sem ofensa à coisa julgada. Rever a conclusão no caso dos autos é inviável por incidir a Súmula n° 7/STJ.” (grifo nosso) (STJ, REsp n° 1.253.383 - MT, Terceira Turma, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, V.U., julg. 12/06/2012).(g.n)

 

Em relação à holding há que se ter certos cuidados sobre a confusão patrimonial com o patrimônio dos sócios e com as demais sociedades colidas, para não cair na desconsideração acima citada.

 

 

 

 

 

2.7.3  Inversão da desconsideração

 

 

A inversão da desconsideração da pessoa jurídica ocorre quando o sócio transfere seus bens particulares para a pessoa jurídica, sobre a qual detém controle, exaurindo o seu patrimônio particular, mas continua usufruindo-o, a fim de fraudar credores particulares ou mesmo para não comunicar patrimônio com o seu cônjuge.

Sobre o tema comporta salientar a lição de Fábio Ulhoa Coelho:

 

A fraude que a desconsideração invertida coíbe é, basicamente, o desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, apesar de não serem de sua propriedade, mas da pessoa jurídica controlada. Os seus credores, em principio, não podem responsabilizá-lo executando tais bens.

 

Ademais, temos grandes julgados que já superaram o tema:

 

[...] III – A desconsideração inversa da personalidade jurídica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações do sócio controlador. IV – Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine é combater a utilização indevida do ente societário por seus sócios, o que pode ocorrer também nos casos em que o sócio controlador esvazia o seu patrimônio pessoal e o integraliza na pessoa jurídica, conclui-se, de uma interpretação teleológica do art. 50 do CC/2002, ser possível a desconsideração inversa da personalidade jurídica, de modo a atingir bens da sociedade em razão de dívidas contraídas pelo sócio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. (...) VI – À luz das provas produzidas, a decisão proferida no primeiro grau de jurisdição, entendeu, mediante minuciosa fundamentação, pela ocorrência de confusão patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. [...] (REsp 948.117/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 03.08.2010).

 

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA - Cumprimento de sentença - Executado é sócio de diversas empresas que atuam no ramo de venda/locação de automóveis, sendo que suas contas permanecem zeradas, Ainda, detém 99,99% da empresa DTRÊS HOLDINGS LTDA cujo endereço, constante na Junta Comercial, não corresponde à real localização de seu estabelecimento. Fato que demonstra que o executado utiliza-se de referida sociedade unicamente para ocultar bens, pois, ao que tudo indica, referida empresa sequer está em atividade. Confusão patrimonial caracterizada - RECURSO PROVIDO.(TJ-SP - AI: 00786111620138260000 SP 0078611-16.2013.8.26.0000, Relator: Renato Rangel Desinano, Data de Julgamento: 15/08/2013, 36ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/08/2013)

 

   Destaque-se ainda o Enunciado 283 personalidade do Conselho da Justiça Federal.

 

Enunciado 283 do CJF: é cabível a desconsideração da jurídica denominada ‘inversa’ para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

 

Assim sendo, conforme será exaurido no discurso deste trabalho, a aplicação da teoria da desconsideração jurídica, tem extrema relevância no estudo da holding, haja vista que há hipótese do seu uso para fraude, na qual é legitima a sua aplicação, como também há hipóteses de desconsiderações arbitrárias, as quais vem por relativizar os princípios do direito societário.

 

 

 

 

 

3          VANTAGENS SUCESSÓRIAS E TRIBUTÁRIAS NA UTILIZAÇÃO DA HOLDING

 

 

Cada vez mais no meio empresarial a sociedade holding vem sendo utilizada com a finalidade de antecipar a sucessão, com o menor risco possível para a continuidade das atividades empresarias, com a perduração da empresa através das gerações, bem como para realizar elisões fiscais, economias tributárias legais, pela sua substituição em relação à pessoa física e também proteger o patrimônio dos sócios do risco da atividade.

 

 

  1. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO

 

 

Neste tópico estudaremos a possibilidade de utilização da holding com a finalidade de planejar e antecipar a sucessão dos sócios aos seus herdeiros e sucessores, a fim de dar continuidade as atividades econômicas empresariais, buscando minorar os conflitos e perdas decorrentes dessa passagem e perpetuar a empresa através das gerações.

 

 

3.1.1  Conceito e finalidade

 

 

O planejamento sucessório pode ser definido como uma ferramenta jurídica utilizada para antecipar a sucessão certa e futura que ocorrerá em decorrência da morte do sócio, de forma planejada.

O ato de planejar a sucessão significa mais do que apenas organizar a transmissão da herança, mas sim organizar o processo de transmissão do patrimônio de forma sustentável, como leciona Daniel Monteiro Peixoto (2011, p.193);

 

Planejar a sucessão significa organizar o processo de transição do patrimônio levando em conta aspectos como (i) ajuste de interesses entre os herdeiros na administração dos bens, principalmente quando compõem capital social de empresa, aproveitando-se da presença do fundador como agente catalisador de expectativas conflitante, (ii) organização do patrimônio, de modo a facilitar a sua administração, demarcando com clareza o ativo familiar do empresarial, (iii) redução de custos com eventual processo judicial de inventário e partilha que, além de gravoso, adia por demasiado a definição de fatores importantes na definição da gestão patrimonial e, por último, (iv) conscientização acerca do impacto tributário dentre as várias opções licitas de organização do patrimônio, previamente à transferência, de modo a reduzir custos.

 

A sucessão, segundo muitos autores, é um momento delicado na estrutura familiar e empresarial, que se não for planejada de forma antecipada, desencadeará conflitos de interesses dos sucessores, o que no âmbito da administração patrimonial ocasionará uma ruptura com a harmonia familiar e empresarial, conforme Eduardo Jacob Murakami (2015, p.8) citando LODI e BARBIERI, assim dispõem:

 

De acordo com LODI, a sucessão é considerada “o pior dos conflitos que infestam as empresas familiares”, sendo “quase sempre o resultado de problemas estruturais da Família cujas raízes estão 20 ou 30 anos atrás”. Ela envolve a luta dos herdeiros pelo controle da empresa e pelo poder, e pode agravar e/ou trazer novos problemas administrativos para empresa, disserta BARBIERI, “uma vez que toda energia estará canalizada para a disputa entre os herdeiros, ao invés de estar direcionada para o desenvolvimento organizacional da própria empresa.

 

No caso de utilização de uma empresa holding nesse planejamento, há como transmitir todos os bens da pessoa física para uma empresa holding, com objeto social de administração de bens próprios, havendo uma sucessão exclusiva das quotas/ações desse individuo, que ao falecer substituirá na sua sucessão grande parte dos institutos civis, especialmente do Direito Sucessório e de Família, pelos institutos da sucessão societária do Direito Empresarial, os quais são bem mais céleres e flexíveis se comparados com o primeiro, que na sua grande maioria são engessados.

Assim, por ser mais flexível o planejamento sucessório por meio da holding, a criação dessa empresa, possibilita uma adequada definição das regras e procedimentos que serão realizados após a transmissão do patrimônio, com base no interesse do sócio sucedido, haja vista que terá a possibilidade de preestabelecer as normas de administração do seu patrimônio no âmbito dessa empresa, que deverão ser respeitados pelos sucessores.

Sobre planejamento sucessório por meio da holding, é interessante transcrever a lição de Djalma de Pinho Rebouças de Oliveira (1999, pg 32):

A empresa Holding familiar é quase sempre a solução para esse problema [cisões em virtude da sucessão e dissolução conjugal], permitindo ao fundador determinar a priori quem vai sucedê-lo na direção dos negócios, resguardando a continuidade do empreendimento e, até mesmo, a sobrevivência dos demais membros componentes da família, sem prejudicar econômica ou financeiramente quaisquer outros herdeiros.

 

Diante disso, a finalidade desse planejamento sucessório está focada em minimizar os problemas pessoais e familiares, como rupturas e dissensos dos herdeiros e sucessores, que poderão ser tanto familiares ou terceiros. Sendo que esses dissensos, como é sabido, afetam diretamente o patrimônio, a administração e operacionalização das atividades da pessoa que veio a falecer, causando assim, na sua grande maioria, um enfraquecimento dessas atividades que eram desenvolvidas.

Nesse sentido, a utilização da holding se mostra vantajosa em relação à sucessão não planejada, conforme a lição de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p.269):

 

Ademais, ainda que haja litígios envolvendo os sucessores na sociedade, a holding, em certos casos, mostra-se eficiente para resguardar os interesses das sociedades operacionais segregando-os de problemas pessoais ou familiares. Ou seja, por vezes, uma sociedade holding não permite que litígios entre familiares ou no espólio atinjam as operacionais.

 

Ocorre que esse planejamento sucessório tem de ser feito de forma antecipada e planejada pelo sócio titular do patrimônio, a fim de dar efetividade aos objetivos dessa sucessão, sendo que essa pessoa deverá integralizar o patrimônio particular numa pessoa jurídica específica, por objetivo ou atividade, e definir as regras de transição e continuidade das sociedades operacionais, evitando assim o futuro inventário turbulento, bem como definindo as regras que irão reger essas sociedades, que poderão estar sendo administradas por uma holding controladora, criada com esse fim especifico, conforme preleciona Fred John Santana Prado ( 2011, p.3):

 

Assim, é possível distribuir os bens da pessoa física, que estarão incorporados à pessoa jurídica, antes mesmo que esta venha a falecer. Evita-se, desta maneira, as ansiedades por parte da linha sucessória, posto que o quinhão de cada participante fica definido antes mesmo do falecimento do sócio.

 

Outrossim, por mais que haja inúmeras vantagens aparentes da realização do planejamento sucessório por meio da holding, comporta fazer uma análise jurídica e contábil especializada, analisando a situação concreta do patrimônio, a fim de verificar a viabilidade desse procedimento no caso em concreto, verificando assim a viabilidade de tal planejamento, o qual deverá levar em conta a finalidade a curto, médio e longo prazo, conforme leciona Michele Cristina Souza Colla de Oliveira (2013.p.13):

 

As benesses da constituição de uma sociedade empresária limitada sob a modalidade de holding deve ser minuciosamente analisada, colocando-se como ponto nevrálgico os impactos relativos aos custos de sua criação, manutenção, despesas com capital humano e a geração de tributos em contrapontos com os impostos incidentes na sucessão causa mortis.(g.n).

 

Assim sendo, em linhas gerais, resta introduzida uma visão sobre as benesses da utilização da holding para o planejamento sucessório em contraponto da sucessão da Pessoa Física, sendo que iremos verificar a seguir os institutos de planejamento sucessório.

 

 

3.1.2  As ferramentas aplicáveis ao Planejamento Sucessório

 

 

Aqui nesse trabalho não esperamos esgotar os meios e ferramentas aplicáveis ao planejamento sucessório, mas sim demonstrar os meios mais usuais e compará-los ao final com a utilização da holding no planejamento, trazendo a lume os seus benefícios em relação aos demais métodos utilizados com frequência.

 

 

  1. Inventário

 

 

O processo de inventário, pode ser realizado de 2 (duas) formas, a extrajudicial e a judicial, a primeira forma mais célere e econômica, por ser realizada em cartório extrajudicial, fora do âmbito judicial, enquanto a segunda forma mais demorada e onerosa, por ser realizada no âmbito do Poder Judiciário.

Em relação à primeira forma de inventário, o extrajudicial, são necessários certos pressupostos para a sua realização, conforme bem ensina Renata Freire de Almeida (2011. p.02)

 

O Inventário Extrajudicial foi criado pela Lei 11.441, de 2007. De acordo com a nova regra, passou a ser facultado aos herdeiros o processamento do inventário por via extrajudicial, por meio de escritura pública lavrada em Cartório de Notas, desde que (i) todos os herdeiros sejam capazes; (ii) o autor da herança não tenha deixado testamento; (iii) haja acordo entre os herdeiros quanto à partilha dos bens; e (iv) todas as partes interessadas estejam assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas ou, ainda, por defensor público. (g.n)

 

Ocorre que, na maioria dos casos, esses requisitos não estarão presentes na sucessão in concreto, havendo herdeiros incapazes ou relativamente capazes, dissenso entre os herdeiros sobre a partilha de bens, presença de testamento, situações essas que impedirão a realização do procedimento extrajudicial, tendo como única forma de realização a judicial, a qual é, conforme já falado, mais onerosa e menos célere.

Sobre o inventário judicial, comporta salientar que tal procedimento é realizado no âmbito do Poder Judiciário, de forma demorada, devido ao grande acúmulo de processos no âmbito judicial, e onerosa, devido ao grande custo com custas processuais e honorários advocatícios, sem contar a carga tributária incidente.

Nos dois casos incidirá o Imposto sobre a Transmissão de bens Causa Mortis E Doações (ITCMD), o qual no Estado do Paraná terá como base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos, conforme será analisado mais profundamente no Planejamento Tributário.

Sobre esse tipo de sucessão por meio de inventário, no primeiro momento, sem testamento (Sucessão Intestada), comporta trazer o gráfico, a fim de elucidar qualquer dúvida do procedimento realizado no âmbito empresarial:

 

 

Tabela 1 – Sucessão Intentada

 

 

 

Diante disso, conclui-se que a sucessão por meio de Inventário, sem testamento, a qual é a forma mais usual, decorrente de nenhum planejamento prévio, na grande maioria dos casos será demorado e oneroso, dependendo muitas vezes a sua conclusão, dos interesses contrapostos dos herdeiros, gerando assim uma incerteza  jurídica do futuro do patrimônio e das operações que eram realizadas pela pessoa que faleceu.

 

 

  1. Testamento

 

 

O testamento é um instituto civil sucessório, que pode ser definido como uma manifestação solene da última vontade [18].

A vantagem da utilização do testamento no planejamento sucessório é que o autor da herança pode planejar, de forma restrita, como serão distribuídos os seus bens após o seu falecimento, podendo dividir a parte legitima aos seus herdeiros e dispor de 50% do seu patrimônio a terceiros que não sejam herdeiros necessários, conforme Renata Freire de Almeida (2011. p.02) leciona:

 

Por meio do testamento, o autor da herança pode dela dispor de forma a estabelecer em vida todas as diretrizes a serem seguidas pelos respectivos herdeiros quando da sucessão de seu patrimônio. Assim, da mesma forma como ocorre com as outras opções de planejamento sucessório, o testamento fará valer a vontade do autor da herança, postergando para a ocasião da sucessão, no entanto, a transferência do patrimônio aos herdeiros, bem como o momento em que tornarse-ão de conhecimento dos herdeiros as diretrizes deixadas pelo testador.

 

Ainda sobre esse instituto jurídico civil, convém ressaltar que no instrumento de testamento poderão constar cláusulas restritivas do direito de propriedade dos sucessores, a fim de disciplinar certas situações futuras que poderão ocorrer com os herdeiros, podendo conter as cláusulas de inalienabilidade,  impenhorabilidade e incomunicabilidade, conforme já tratado  nesse trabalho no item 2.6, que aborda a doação de quotas/ações com cláusulas restritivas.

A grande desvantagem desse planejamento sucessório é que a abertura da sucessão testamentária, terá que ser realizada impreterivelmente por meio do procedimento do inventário judicial, conforme disciplinado no item anterior.

 

Tabela 2 – Sucessão Testamentada

Sobre esse tipo de sucessão por meio de testamento, no âmbito empresarial, comporta, trazer o gráfico abaixo colacionado:

 

 

Assim sendo, por mais que essa forma de planejamento possua algumas benesses nítidas, elas se contrapõem às desvantagens da realização do procedimento de inventário judicial, o qual já ficou demonstrado que é demorado e oneroso.

 

  1. Doação de bens em vida com usufruto- Impossibilidade de alienação futura dos bens.

 

Outra possibilidade de planejamento sucessório é a doação de bens em vida aos sucessores.

Entretanto tal possibilidade tem que se ater às limitações legais, as quais se resumem à parte legitima garantida aos herdeiros necessários, anuência do herdeiros e etc., conforme Diego Richard Ronconi (2014, p. 2) dispõem:

 

Conforme as disposições do Código Civil, o contrato de doação apresenta algumas limitações no que diz respeito ao quantum permitido ao doador transferir. Assim, o art. 544 determina que: “A doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a outro, importa adiantamento do que lhes cabe por herança”; o art. 548 determina que “É nula a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador”; o art. 549 ordena que “Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento” e o art. 550 estabelece que “A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal”. (g.n)

 

No planejamento sucessório através da doação de bens em vida, o autor da doação, na sua grande maioria, grava os bens doados com é o as cláusulas de usufruto vitalício, inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade e reversão, sendo que tais estipulações são essenciais ao planejamento sucessório, conforme já tratado nesse trabalho no item 2.6, que aborda a doação de quotas/ações com cláusulas restritivas.

Ocorre que tal planejamento, no caso de ser mantido o usufruto pelo doador, engessa a disposição dos bens que foram doados, os quais não poderão ser mais alienados ou permutados pelo Usufrutuário enquanto perdurar a cláusula de usufruto, sendo que o usufrutuário somente terá os poderes de usar, gozar e reivindicar os bens, ficando impedido de dispô-los, o que vem a ser o maior ponto negativo de tal planejamento.

Ocorre que tal impossibilidade vem a impedir a administração efetiva do patrimônio, o qual ficará engessado e muitas vezes desfalecendo até a extinção do usufruto, haja vista que o patrimônio fica imobilizado.

Outro ponto que merece ser mencionado é a incidência do ITCMD, que nesse caso, como no Inventário, terá com base de cálculo o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, doados, conforme será analisado mais profundamente no Planejamento Tributário

Assim sendo, por mais que essa forma de planejamento possua algumas benesses nítidas em relação às anteriores, elas se contrapõem às desvantagens do doador não poder mais exercer os poderes plenos de propriedade desses bens que foram doados, somente poder usá-los, gozá-los e reivindicar a sua posse.

 

 

  1. Da utilização da holding e doação das quotas/ações em vida.

 

 

Nesse tópico iremos abordar a utilização da holding no planejamento sucessório e veremos as vantagens e desvantagens em relação aos demais meios de planejar a sucessão.

Primeiramente, para iniciarmos o planejamento sucessórios através de uma holding, há necessidade de abertura de uma empresa com esse fim específico, podendo realizar arranjos societários a depender dos objetos e operações do patrimônio da pessoa que sucederá.

O ideal é que sejam criadas empresas para controlar atividades de riscos e outra para administrar bens particulares, os quais deverão ser integralizados nessa sociedade administradora de bens próprios, podendo ambas as sociedades criadas serem administradas por uma terceira empresa holding com o fim específico de administração, controladoria, ou mesmo pela pessoa física do sócio.

Após serem feitos esses arranjos societários, o sócio deverá criar disciplina e regimento dessas empresas e os acordos societários, conforme o item 2.5 desse trabalho, já pensando na administração futura e nos poderes que ele terá e que os sucessores terão no futuro na sua administração.

A sucessão, propriamente dita, será realizada através da doação das quotas/ações das holdings em vida com reserva de usufruto vitalício em favor do doador sócio, conforme leciona Tiago Pereira Barros(2013, p.2):

 

A holding familiar constitui uma forma preventiva e econômica de se realizar a antecipação de herança, pois o controlador poderá doar aos seus herdeiros as quotas-partes da companhia gravando-as com cláusula de usufruto vitalício em favor do doador, assim como de impenhorabilidade, incomunicabilidade, inalienabilidade e reversão.

 

Nessa doação de quotas/ações em vida, o autor da doação, terá que as gravar com como é o caso da cláusula de usufruto vitalício, inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade e reversão, sendo que tais estipulações essenciais ao planejamento sucessório, e manutenção do seu controle e administração em quanto viver.

Sobre tal possibilidade comporta trazer a lição de Fred John Santana Prado (2011, p.4), que assim leciona:

 

Nessa seara, uma opção bastante interessante é a doação das quotas da holding patrimonial aos herdeiros de cada sócio, com cláusulas restritivas. Para garantir a proteção do seu patrimônio (para que fique na família e não seja alienado) o sócio, pessoa física, doa suas quotas da sociedade para seus herdeiros. [...]

 

E continua:

 

Conforme se enunciou, no momento da doação é possível utilizar cláusulas restritivas, dentre as quais:

Cláusula de Reserva de Usufruto, em que se transfere para o donatário, exclusivamente, a nua-propriedade, permanecendo o doador a gozar os frutos oriundos dos bens doados, nesse caso, os lucros e dividendos, fruto das quotas.

Cláusula de Reversão dos Bens ao seu Patrimônio, em que na hipótese de sobreviver o donatário, essa cláusula opera como resolutória do negócio, com efeito retroativo, anulando eventuais alienações feitas pelo outorgado, recebendo-os o doador livre e desembaraçados de quaisquer ônus. Tal disposição deve constar de cláusula expressa no contrato.

Cabe ainda ressaltar a possibilidade de se estabelecer como cláusula resolutória da doação a permanência de determinadas pessoas na administração da sociedade. Isto porque o art. 553, CC/02, dispõe que o donatário (beneficiário da doação) é obrigado a cumprir os encargos estipulados pelo doador como condição para a doação.(g.n.)

 

Conforme acima citado, há a possibilidade de no instrumento da doação estabelecer cláusula resolutória da doação vinculada à permanência de determinada pessoa na administração da sociedade, com fundamento no art. 553[19] CC/02, o que por si só garantirá a administração futura da sociedade por uma pessoa capaz de exercer esse ônus.

Ademais, pode o doador na qualidade de usufrutuário se eleger administrador da própria holding, podendo dessa forma gerir o patrimônio da empresa de maneira livre e desimpedida, ao contrário do que acontece na doação pura de bens em vida, podendo vender bens, comprar outros, podendo realizar todos os atos com poderes pré-definidos no ato constitutivo dessa holding, conforme Diego Viscardi (2015, p. 06) leciona:

 

A administração da sociedade mais comumente é o patriarca figurar como administrador de maneira isolada, inclusive podendo onerar ou alienar bens imóveis da sociedade, sem autorização dos sócios donatários.Essa situação proporciona uma tranquilidade ao patriarca, visto que além de ser o usufrutuário será o administrador isolado, tendo total gestão sobre o patrimônio empresa.Ademais, a sociedade poderá ser administrada pelo patriarca e pelos herdeiros de maneira isolada ou conjuntamente. Nesta situação o patriarca detém grande poder de decisão perante o patrimônio da sociedade, uma vez que para gravar ou alienar algum bem imóvel pertencente à sociedade será inerente sua anuência.(g.n)

 

Sobre o tema, comporta transcrever a lição de Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum (2011, p 273).

 

Assim, no caso de empresas familiares é possível ao patriarca ou matriarca doar a seus herdeiros, como antecipação de legítima ou não, a nua-propriedade de bens móveis, consubstanciados quer seja em ações ou em cotas de sociedades operacionais, ou de holdings, puras, mistas, imobiliárias ou patrimoniais, reservando-se o usufruto total e vitalício.

Nesse caso, o doador na qualidade de usufrutuário tem a prerrogativa de se autoeleger administrador da(s) sociedade(s) e, nessa qualidade, gerir de maneira mais livre todo o patrimônio empresarial, inclusive podendo comprar e vender bens do ativo empresarial.

 

Sobre tal possibilidade, o STJ tem se manifestado no sentindo de que o usufrutuário administrador da sociedade holding, pode alienar além dos bens imóveis e outros, as ações/quotas das sociedades controladas pela holding, sem necessidade de anuência dos nus-proprietários, conforme julgamento proferido no AgRg no Ag: 39452 SP 1993/0017065-1 do STJ, o qual abordou tal questão:

 

DIREITO CIVIL. ANULAÇÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇOES. NUS-PROPRIETARIOS. SOCIEDADE CONTROLADA POR 'HOLDING' ADMINISTRADA POR USUFRUTUARIOS DE QUOTAS POR ELES DOADAS COM RESERVA DE AMPLOS PODERES DE ADMINISTRAÇÃO. CONTRATO FIRMADO PELOS REPRESENTANTES LEGAIS DA EMPRESA. PROCESSO CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRENCIA. PROVA DOCUMENTAL EXCLUDENTE DA NECESSIDADE DE PERICIA. I - NÃO VIOLA OS ARTS. 145, II, 147, II, 713, 718 E 1316, IV, TODOS DO CÓDIGO CIVIL, ACORDÃO QUE DEIXA DE ANULAR CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE AÇOES DE SOCIEDADE CONTROLADA, FORMALIZADO PELOS REPRESENTANTES LEGAIS DA 'HOLDING' CONTROLADORA, NA QUALIDADE DE SEU ADMINISTRADORES, HABILITADOS COM PODERES TOTAIS NO INSTRUMENTO DA DOAÇÃO QUE FIZERAM DAS QUOTAS DESTA, COM RESERVA DE USUFRUTO PARA SI II – (...) .(STJ - AgRg no Ag: 39452 SP 1993/0017065-1, Relator: Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Data de Julgamento: 08/02/1994, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 28.03.1994 p. 6329)[g.n]

 

Assim, se tal planejamento for realizado de forma correta, conforme ensina o Fagundes Pagliaro Advogados (2012, p.8), tal procedimento evitará o processo de inventário, adiantando a herança aos herdeiros necessários (art. 544[20] CC); permanecendo o sócio doador com o direito aos “frutos” e com o recebimento de dividendos; juros sobre capital; etc (art. 1390[21] CC); permanecendo o sócio doador com direito a voto ou transferência aos donatários – (art. 114[22] LSA) e a gravar o instrumento de doação com cláusula de incomunicabilidade dos bens doados, em relação ao cônjuge dos donatários e cláusula impenhorabilidade em relação a terceiros, exceto o fisco; no instrumento de doação poderá existir ainda a  cláusula de reversibilidade (art. 547[23] CC), no caso de falecimento do donatário, retornará a nua-propriedade das quotas/ações ao patrimônio do doador; e por fim a cláusula de usufruto sucessivo (art. 1411[24] CC), no caso de falecimento de um dos donatários ocorrerá a transferência do quinhão do falecido aos donatários sobreviventes;

Em relação à incidência do ITCMD, ao contrário dos demais, terá a base de cálculo o valor escritural da nua-propriedade da quota/ação doada, o que é diferente do valor venal do bem, conforme será demonstrado no Planejamento Tributário, os seus efeitos práticos, a fim de ilidir o fisco.

Sobre esse tipo de sucessão por meio de abertura de uma holding com a doação das quotas/ações em vida, no âmbito empresarial, comporta trazer o gráfico abaixo colacionado para elucidar qualquer dúvida procedimental:

 

Tabela 3 – Sucessão Por Meio da Holding

 

 

 

 

 

Assim sendo, restam claros os benefícios da utilização de uma holding no planejamento sucessório em relação às demais ferramentas de planejamento aqui expostas sucintamente.

 

 

  1. Síntese das Vantagens com a holding em relação à PF.

 

 

Abordaremos aqui uma síntese das vantagens entre a utilização da holding em relação às demais ferramentas de planejamento sucessório, as quais já foram demonstradas em cada tipo de planejamento.

Primeiramente cumpre destacar o tempo de sucessão do patrimônio, no caso da abertura da holding com a doação das quotas/ações, demorará em torno de 1 mês para a sua criação, e até 3 meses para a efetivação e doação das quotas/ações, com o planejamento necessário, com as disciplinas que o sócio patriarca queira instituir, isso tudo feito em vida.

Após o falecimento do sócio, a sucessão ocorrerá em um tempo inferior a 1 (um) mês, com a averbação do óbito e extinção do usufruto, transmitindo a propriedade da holding aos seus sucessores de forma rápida e direta. Já em relação ao tempo da sucessão mediante o inventário, conforme já falado anteriormente, esse procedimento quase sempre será demorado, principalmente se houver divergência entre os herdeiros e sucessores ou com testamento, o que provavelmente demorará mais de 1 (um) ano, numa perspectiva otimista do trâmite processual no Judiciário.

Os custos da sucessão por inventário são em síntese os seguintes: o ITCMD, no Paraná 4% sobre o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos, Honorários Advocatícios com o inventário de 5% a 20% sobre o montante patrimonial a ser inventariado, conforme tabela da OAB/PR-2015, Honorários Advocatícios com o Testamento, valor mínimo cobrado de R$ 1.500,00, conforme tabela da OAB/PR-2015, mais emolumentos, custas e despesas processuais que variam entre R$ 1.100,00 a R$ 2.000,00, a depender dos atos necessários, conforme tabela de custas do TJPR/2015, mais taxa judiciária, e finalmente as custas e despesas com a transferência dos bens.

Em relação à abertura de uma Holding, o custo será o com a abertura da empresa, o qual gira em torno de R$ 1.266,00 a R$ 2.621,00 a depender do tipo societário escolhido, conforme tabela de honorários do Sindicato dos Contabilistas de Curitiba e Região, a integralização de bens imóveis no caso de ser uma sociedade como objeto a atividade imobiliária, incidirá o ITBI na média de 2% sobre o valor venal do bem (CF, art. 156, § 2º, II), o ITCMD na doação incidirá no importe de 4% sobre o valor escritural da quota/ação doada, escritura de doação e despesas com a transferência dos bens e averbações.

Em relação à Administração dos bens, na utilização da holding poderá ser definida em vida a administração dos bens familiares em vida, podendo o doador no instrumento da doação estabelecer cláusula resolutória da doação vinculada à permanência de determinada pessoa na administração da sociedade, a qual será delegada sempre a pessoa mais capacitada. Já no caso de sucessão por inventário, o patrimônio será fracionado, sendo que a administração da empresa familiar será definida a partir do controle acionário pelos próprios sucessores, o que na maioria dos casos ocasionará uma ruptura familiar e brigas pelo controle da empresa.

Em relação às normas e disciplinas que regerão o patrimônio, na holding o sócio poderá discipliná-las em vida, deixando pré-fixadas as regras de administração, operacionalização e demais acordos societário que queira realizar, a fim de evitar futuras disputas internas pelos sucessores, o que não ocorrerá no caso de sucessão por inventário, a qual não tem pré-estabelecidas as regras de administração e controle do patrimônio transferido, o que ficará a cargo dos sucessores realizarem a seu bel prazer.

Assim sendo restam evidentes as benesses da constituição de uma holding com a finalidade de planejamento sucessório, se comparada aos demais meios de sucessão, conforme explica Juliano Ryzewski (2014, p.01):

 

Concluindo, o planejamento sucessório elaborado mediante constituição de uma Holding, traz vários benefícios na seara familiar, evitando a dilapidação do patrimônio, reduzindo os custos, os litígios e a demora de um processo de inventário que, dependendo do patrimônio, poderá se arrastar por anos perante o Poder Judiciário. Torna-se, então, uma ferramenta extremamente viável e necessária no mundo atual por proporcionar redução na carga tributária, possibilitando, ainda, a sucessão hereditária inter vivos sem gastos exorbitantes advindos do processo de inventário.

 

Para finalizar esse item, comporta trazer um modelo de planejamento sucessório num grupo familiar por meio de 1 (uma) holding controladora (holding mãe), onde fica concentrada a administração, e outras duas Holding controladas, distribuídas por atividades e objetos sociais, sendo que nesse modelo de planejamento serão doadas as cotas/ações aos filhos com reserva de usufruto vitalício, podendo o doador continuar a administrar com amplos poderes os seu patrimônio que fora doado aos nus-proprietários, no controle das duas holding controladoras, conforme podemos visualizar nessa estrutura abaixo:

Fonte: Autor

 

Por fim, comporta ressaltar que o exemplo acima é meramente didático a fim de compreensão do que foi exposto até agora, sendo o mesmo elaborado pelo autor, sendo que no caso concreto, poderão ser realizado inúmeros tipos de arranjos societários a fim de adequar aos objetivos do sócio controlador.

 

 

  1. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

 

 

Outro ponto que merece destaque, ao falarmos da utilização da holding, é o planejamento tributário através desse arquétipo societário.

Mas o que é planejamento tributário?

Planejamento tributário pode ser definido como mecanismos jurídicos lícitos aplicáveis para a diminuição da incidência tributária sobre determinadas operações.

O Professor Heleno Tôrres (2001, p.36), define planejamento tributário como: “(...) a técnica de organização preventiva de negócios, visando a uma legítima economia de tributos.”

Antes de adentrarmos propriamente no tema do planejamento tributário, temos que tecer uma breve distinção entre os mecanismos lícitos e ilícitos de diminuição da carga tributária, quais sejam: a Elisão Fiscal e a Evasão Tributária, sendo que esse último não é considerado como meio de planejamento tributário, mas sim como fraude contra o fisco.

A Elisão Fiscal é a forma de diminuição da carga tributária, através de atos lícitos, praticados em conformidade com a legislação, por meio de um planejamento prévio. Enquanto a Evasão Tributária é a forma de redução da carga tributária, realizada por atos ilícitos, simulações ou fraudes, sendo uma conduta praticada pelo sujeito passivo para se evadir do cumprimento da obrigação tributária.

Sobre tais definições o International Bureau of Fiscal Documentation – IBFD (1988, p22 e 101), define esses dois institutos como:

 

Elisão fiscal. Este termo é utilizado para denotar a redução dos encargos tributários por meios legais. Freqüentemente é usado em sentido pejorativo, como quando é utilizado para descrever a economia de impostos atingida através de arranjos artificiais dos negócios pessoais ou empresariais, aproveitando- se da existência de lacunas, anomalias ou outras deficiências no direito tributário. […]. Em contraste com a elisão, a evasão fiscal é a redução de impostos obtida por meios ilícitos.

[...]

Evasão Fiscal. Este termo é aplicado para a economia de impostos atingida por meios ilegais, incluindo-se nestes a omissão da renda tributável ou de transações realizadas das declarações de tributos, ou a redução da quantia devida por meios fraudulentos.

 

Assim, através da Elisão Fiscal, pela utilização da holding, poderemos realizar um planejamento tributário eficaz, reduzindo o impacto de determinados tributos nas atividades empresariais ou da pessoa física, em especial em relação a locação de bens, ganho de capital na venda de bens imóveis e redução dos impactos tributários no caso de inventário e da sucessão patrimonial, conforme foram tecidos breves comentários no tópico referente ao planejamento sucessório.

Agora passaremos a analisar a melhor forma de operacionalizar a holding, verificando quais tributos que podem incidir, e quais poderemos ilidir de forma lícita, através do planejamento tributário na holding.

 

 

  1. Na integralização dos bens imóveis na holding haverá incidência do ITBI?

 

 

Em primeiro momento, vamos analisar a criação da holding, em especial a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), sobre a integralização de bens da pessoa física ou jurídica na criação dessa sociedade.

O ITBI tem como fato gerador a transmissão, ‘‘inter vivos’’, por ato oneroso, de propriedade ou domínio útil de bens imóveis. A alíquota será fixada em Lei Municipal, e a base de cálculo será o valor venal dos bens ou direitos transmitidos à época da operação, conforme dispõem o art. 156, I da CF e art. 35 e ss. do CTN.

Assim, analisando o exposto acima, no caso de integralização de bens na sociedade holding, resta claro que somente ocorrerá a incidência do ITBI no caso de integralização de bens imóveis, sendo que os demais bens e direito estariam desonerados desse imposto.

Ocorre que há uma benesse legal na integralização de bens imóveis nas pessoas jurídicas, para fins de subscrição de capital, como regra geral, não haverá a incidência desse tributo, haja vista que o art.156, §2º, inciso I, da CF/88, traz uma imunidade tributária específica, a qual determina que:

 

Art. 156 (...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;(g.n)

 

Tal imunidade constitucional veio a ser disciplinada nos artigos 36 e 37 do CTN, os quais dispõem que:

 

Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmis­são dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:

I – quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em paga­mento de capital nela subscrito;

II – quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra;

Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua de­sincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

 

Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição;

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo;

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data;

§ 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante [...](g.n)

 

Assim, com fulcro nesses dispositivos, não haverá incidência do ITBI na integralização de bens imóveis, caso a receita preponderante da holding não seja oriunda de locação, compra/venda e/ou arrendamento de imóveis, conforme acima exposto;

A holding imobiliária nesse caso será criada, na maioria das vezes, para operacionalizar a locação, compra/venda e/ou arrendamento de imóveis de propriedade da pessoa física, a fim de reduzir a carga tributária.

Nesse caso, se faz necessário um estudo de impacto desse tributo, em relação à diminuição da carga tributária em relação ao imposto de renda, e aos demais tributos que serão desonerados, conforme Diego da Silva Viscardi (2013,p.06), ensina que:

 

Ao verificar a incidência do ITBI na constituição de uma Holding Patrimonial, a primeiro plano pode aparentar que o grupo familiar estará onerando a sua carga tributária, visto que surgirá mais um tributo a ser recolhido. Entretanto mesmo com a incidência do ITBI a constituição da Holding Patrimonial é viável e vantajosa, uma vez que ao cotejar a tributação dos rendimentos auferidas pela empresa, com a tributação auferida pela pessoa física, o valor pago de ITBI será compensado em poucos meses, com a redução do pagamento de Imposto de Renda. (g.n)

 

Diante disso, a fim de efetivar o Planejamento Tributário na sociedade holding, como primeiro ponto a ser analisado, será se a atividade preponderante dessa sociedade é locação, compra/venda e/ou arrendamento de bens imóveis, a fim de sabermos se incidirá o ITBI ou não, e se houver a incidência, verificar a viabilidade da incidência desse imposto em relação às demais cargas tributárias que serão minoradas pela utilização desse arranjo societário.

 

 

  1. Doação das quotas e sucessão: ITCMD

 

 

Em relação à Elisão Fiscal do ITCMD, tal planejamento já foi citado no tópico do planejamento sucessório. No entanto, nesse tópico iremos mais a fundo nesse imposto, tentando não ser redundante àquilo que já foi explanado anteriormente.

O ITCMD tem como fato gerador a transmissão, ‘‘causa mortis” ou doação, de propriedade ou domínio útil de quaisquer bens ou direitos. A alíquota será fixada em Lei Estadual, tendo suas alíquotas máximas reguladas pelo Senado Federal e a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, conforme art. 155, I da CF.

A redução de impactos tributários no caso de inventário e doação de bens com a utilização da holding ocorrerá tanto no Inventário como na doação pura de bens. Sendo que no caso de não utilização da holding nessa transição, a base de cálculo desse imposto será sempre o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito, transmitidos.

Já na utilização da holding, no processo de doação ou o inventário das Ações/quotas (não negociadas em bolsa), terá a Base de Cálculo o valor patrimonial dessas Ações/quotas e não o valor venal dos bens ou direitos ou o valor do título ou crédito integralizados nessa empresa.

Pois, segundo o art. 132 do RIR (Decreto 3000/99), “As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração de bens ou pelo valor de mercado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 23 ).”(g.n), o qual será menos que valor venal do bem.

Sobre tal possibilidade de planejamento tributário Diego da Silva Viscardi (2013,p.06) leciona que.

 

A grande vantagem tributária referente à tributação do ITCMD na doação de quotas com reserva de usufruto consiste no fato da segregação do recolhimento do imposto, onde o primeiro recolhimento será tributado sem nenhuma reavaliação por parte do Estado, sendo o referido imposto recolhido pelo valor das quotas doadas, quotas essas representadas pelos imóveis integralizados no capital social também sem nenhuma atualização para o valor atual de mercado.

Em comparação com o processo de inventário, caso o patrimônio esteja em nome da pessoa física, na ocorrência da Causa Mortis o espólio será reavaliado pelo Estado e tributado sobre o valor de mercado, sendo o recolhimento do ITCMD pago integralmente nesse momento, gerando desta maneira uma alta carga tributária, tendo a incidência da Taxa Judiciária e dos honorários advocatícios.(g.n)

 

Assim para exemplificar a Elisão Fiscal do ITCMD com a utilização da holding, num caso hipotético, suponhamos que uma pessoa física possui um imóvel que é avaliado em 190 mil reais no ano de 2011.

Esse bem foi integralizado numa sociedade holding, a qual tem o capital subscrito de 190 mil reais.

No ano 2015, foi avaliado o referido bem, sendo que o imóvel valorizou, tendo atualmente o seu valor venal de 250 mil reais.

No caso de transmissão pela pessoa física desse bem diretamente, sem a utilização da holding, a sua base de cálculo será o valor venal de 250 mil reais.

Entretanto, na utilização da holding, a empresa continua com o capital subscrito e integralizado de 190 mil reais, sendo vedada a sua atualização pelo RIR, sendo a sua base de cálculo desse imposto os mesmos 190 mil reais, ou seja 60 mil reais menor do que o caso de transmissão direta.

Comporta salientar que esse caso é meramente exemplificativo, a fim de elucidar tal técnica de planejamento.

Sobre o tema Diego da Silva Viscardi (2013, p. 07), assim expõe:

 

Com a constituição da Holding Patrimonial, o recolhimento do ITCMD será feito de maneira segregada. No momento da doação das quotas com a reserva de usufruto a base de cálculo do imposto será o valor das quotas previsto no contrato social, não necessitando de nenhuma reavaliação do Estado.

 

Diante disso, restam evidentes as vantagens da utilização da holding, como uma opção para a diminuição do ITCMD na doação e no inventário de bens dos sócios dessa sociedade.

 

 

  1. Da Distribuição de Dividendos aos Sócios da holding controladora ou controladas

 

 

Primeiramente, antes de explicarmos a incidência tributária sobre os dividendos distribuído aos sócios, comporta explicarmos o que são os dividendos e como serão distribuído aos sócios, para posteriormente podermos entender como será a sua forma de tributação.

Uma Sociedade que tem a contabilidade regular, operando num determinado período de tempo, que muitas vezes coincide com o ano civil, chamado exercício financeiro, realizada ao final desse período uma Demonstração do Resultado de Exercício (DRE), mediante o confronto de receitas, custos e despesas ocorridas nesse período de tempo de operação, sendo que do faturamento terá a incidência de impostos de operações e serviços (ICMS ou ISS), Pis e Confins; e do lucro auferido pela empresa nesse determinado período, terá a incidência do IRPJ e da CSLL, sendo que após essa incidência, será auferido o Lucro Líquido do Exercício da Empresa, do qual será distribuída uma porcentagem aos sócios (previsão estatutária ou contratual), o que corresponderá aos dividendos recebidos pelos sócios, tal demonstração encontra respaldo legal no art. 187[25] e ss da Lei 6.404/76.

A fim de demostrar como é feita a DRE conforme o artigo de lei acima citado, comporta trazer o modelo abaixo colacionado, o qual tornará mais fácil a compreensão desse demonstrativo contábil, a fim de verificar a incidência dos tributos na empresa:

 

 

Assim, após a apuração do Lucro Líquido do Exercício, ocorrerá a distribuição dos lucros, sendo que desses lucros, uma porcentagem será repassada aos sócios como dividendos, os quais, como regra geral, não serão novamente tributados pelo imposto de renda e demais tributos já mencionado, sob pena de ocorrer bis in idem, haja vista que já foram recolhidos esses tributos sobre as operações antecedentes, demonstradas na DRE.

Assim, por esse raciocínio, no caso da Empresa Controladora, os valores dos dividendos recebidos, decorrentes de participação societária em outras sociedades, não se sujeitará novamente à tributação do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS pela empresa sócia beneficiária. Em suma, os lucros e dividendos recebidos, decorrentes de participações societárias em outras pessoas jurídicas, não estão sujeitos à tributação na empresa beneficiária (art. 10 da Lei nº 9.249/1995, referente ao IR; art. 3º, § 2º II da Lei nº 9.718/1998, referente ao Pis/Pasep e Cofins; art. 1º, § 3º, V, b da Lei nº 10.637/2002, referente à não-cumulatividade do Pis e do Pasep; e art. 1º, § 3º, V, b da Lei nº 10.833/2003, referente à Cofins não cumulativa), haja vista que conforme demonstrado anteriormente, esses dividendos já foram tributados anteriormente por todos esses tributos na apuração do lucro.

Ainda, no caso da holding, há a possibilidade de ser realizado balanço em período menor do que o exercício financeiro, a fim de diminuir o tempo para a distribuição dos dividendos, conforme Diego da Silva Viscardi (2013,p.06).

 

Outro aspecto acerca da distribuição de lucros aos sócios é a regra prevista no artigo 48, § 3º da Instrução Normativa SRF nº 93 que prevê a possibilidade da Holding Patrimonial tributada pelo lucro presumido a distribuir os lucros ou dividendos de resultados mediante escrituração contábil, mesmo que o período-base não esteja encerrado. Com isso o grande benefício é a possibilidade da distribuição dos lucros mediante balanços que podem ser mensais, trimestrais ou semestrais.(g.n)

 

Em relação à Pessoa Física beneficiária de dividendos se aplica a mesma regra de não incidência, conforme art. 10 da Lei nº 9.249/1995.

 

Art. 10. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não ficarão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.(g.n)

 

Assim sendo, conclui-se que sobre os valores recebidos como dividendos por pessoas físicas ou jurídicas, não incidirá o imposto de renda.

Ocorre que tal isenção terá reflexos no caso da utilização da holding, tanto por pessoas físicas, quanto por pessoas jurídicas, haja vista que participarão dos lucros (dividendos) da holding, isentos da tributação pelo imposto de renda.

 

 

 

  1. Da Redução do Imposto de Renda

 

 

Uma das maiores vantagens da utilização da holding está no planejamento tributário para a diminuição da incidência do imposto de renda, o qual no caso da pessoa física têm alíquotas que chegam à 27,5% dos seus rendimentos. Em substituição à pessoa física, a utilização da sociedade holding poderá ter reduções ao patamar de 50% da tributação da pessoa física em certas atividades.

Conforme Eduardo Sabbag (2014, p. 1322) leciona, O Imposto de Renda tem como fato gerador: “a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda (decorrente do capital, do trabalho ou da conjugação de ambos) e de proventos de qualquer natureza, assim entendidos todos os acréscimos não compreendidos no conceito de renda”. Sua alíquota é fixada em Lei Federal, conforme dispõem o art. 153, da CF, a qual varia de 0% até 27,5%.

Sobre a Tributação do Imposto de Renda Pessoa Física, comporta trazer a planilha abaixo a fim de demonstrar as formas de tributações e suas alíquotas:

 

 

Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum, Gv Law (2011, pg. 307),

 

 

Em relação à redução da carga do Imposto de renda, Diego da Silva Viscardi (2013, p. 07), assim resume a sua utilização:

 

No tocante a redução da carga tributária a Holding Patrimonial irá propiciar amplos benefícios no pagamento do Imposto de Renda sobre as receitas auferidas pela locação e venda de imóveis, pois suas alíquotas serão infinitivamente mais vantajosas que a tributação das pessoas físicas. Na Holding Patrimonial a alíquota é de 11,33%. Já para pessoas físicas a alíquota é de 27,5%.

Na alienação de imóveis a constituição da Holding Patrimonial propiciará outro benefício, haja vista que a alíquota aplicável sobre o ganho de capital será de 6,54% sobre o valor total da venda. Já para imóveis alienados por pessoas físicas a alíquota de ganho de capital é de 15% sobre o valor real ganho, ou seja, o valor anteriormente declarado na DIRPF subtraído o valor atual da alienação.

 

Assim sendo, observando a referida tabela de IRPF, bem como o exemplo dado por Diego da Silva Viscardi, resta claro o impacto tributário desse imposto numa pessoa física que tenha rendimentos altos, o qual poderá ser diminuído pela utilização da empresa holding a seguir demonstrada.

 

 

  1. Administração de bens imóveis próprios e alugueres

 

 

A atividade de administração de bens próprios é muito utilizada nas holdings patrimoniais imobiliárias, sendo que através da utilização dessa sociedade, haverá uma redução significativa na carga tributária.

Tal atividade tem como objeto social a atividade de Administração de bens imóveis próprios e aluguéis, a qual está cadastrada no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas da RFB (C.N.A.E.), sob n.º 6810-2/02.

No caso de Pessoa Física, a qual possui grande número de imóveis, atingindo o teto da incidência de IRPF, a sua tributação será de 27,5%, sobre a renda auferida desses alugueres.

No caso da utilização da pessoa jurídica (holding imobiliária) a sua tributação será de 11,33% a 14,53% no caso de adicional IR, sobre a renda auferida desses alugueres.

Para demonstrar a tributação da Holding, sobre o rendimento de alugueres, comporta trazer a tabela abaixo colacionada, a qual se refere ao Regime Tributário do Lucro Presumido, que tem uma alíquota presumida de Lucro de 32%, sendo considerado o IR sem o adicional, conforme planilha abaixo:

 

 

DIEGO VISCARDI,  pg 07

 

 

Assim sendo, fica evidente a sua vantagem se comparada com a tributação da Pessoa Física.

  1.  

A atividade de Compra e Venda de imóveis próprios é muito utilizada nas holdings patrimoniais imobiliárias, sendo que através da utilização dessa sociedade, haverá uma redução significativa na carga tributária.

Tal atividade tem como objeto social a atividade de Compra e venda de bens imóveis próprios, a qual está cadastrada no Cadastro Nacional de Atividades Econômicas da RFB (C.N.A.E.), sob n.º 6810-2/01.

No caso de Pessoa Física, o ganho de capital será tributado com a alíquota de 15%, sobre o ganho de capital auferido, o qual será a diferença do preço da aquisição do imóvel com o preço de venda do imóvel.

No caso da utilização da pessoa jurídica (holding imobiliária) a sua tributação será de 6,54%, sobre o ganho de capital da venda de estoque de imóveis.

Para demonstrar a tributação da Holding, sobre o rendimento de alugueres, comporta trazer a tabela abaixo colacionada:

DIEGO VISCARDI,  pg 05

 

Por fim, cumpre trazer um quadro comparativo entre a tributação do imposto de renda pessoa física se comparado ao imposto de renda pessoa jurídica, lucro real e lucro presumido, sobre o qual não foi possível ir mais a fundo, devido ao foco desse trabalho.

Roberta Nioac Prado, Karime Costalunga e Deborah Kirschbaum, Gv Law (2011, pg. 310)

 

Assim sendo, concluímos essa demonstração superficial das vantagens do planejamento tributário com a utilização da holding, sendo essa uma pequena demonstração se comparada às inúmeras ferramentas e arranjos que poderemos fazer com a utilização desse arquétipo societário.

 

  1. DEMAIS VANTAGENS E EFEITOS PRÁTICOS NA CONSTITUIÇÃO DE UMA HOLDING, ESPECIALMENTE NA ADMINISTRAÇÃO EMPRESARIAL, USO DE UMA OFFSHORE COMPANY E PROTEÇÃO PATRIMONIAL

 

Neste Capítulo final estudaremos as demais vantagens da constituição de uma sociedade holding, em especial os mecanismos de planejamento e proteção patrimonial, com a utilização desse arquétipo societário.

 

  1. PLANEJAMENTO PATRIMONIAL DENTRO DA HOLDING

 

O planejamento patrimonial através da utilização da holding está intimamente ligado com o planejamento sucessório e tributário, anteriormente explanado, sendo esses 3 (três) mecanismos jurídicos parte integrante da utilização da holding, os quais atuarão em conjunto para atingir a sua finalidade maior, conforme os objetivos da sociedade e dos sócios.

Esse planejamento patrimonial com a utilização da holding, também é chamado pela Doutrina de reengenharia patrimonial, devido ao processo de restruturação de um patrimônio social ou particular.

Segundo José Henrique Longo (2011, p.294) a sociedade holding:

 

[...] possui vital importância no processo de reorganização societária, acomodando os interesses de grupos (famílias ou investidores), regulamentada especialmente por meio dos acordos de sócios que constituem a melhor e mais adequada forma de compor interesses entre os sócios.

 

Diante disso, passaremos a abordar aqui algumas vantagens específicas, no planejamento patrimonial e societário.

 

  1. Das Vantagens da Administração Patrimonial (Particular ou Societário), concentrada na utilização de uma sociedade Holding

 

Uma das principais vantagens na utilização da sociedade holding no cenário do planejamento patrimonial e societário é a sua utilização como forma de UNIFICAR a Administração, centralizando a gerência do patrimônio e das sociedades numa unidade administrativa, ou seja, numa pessoa jurídica com a finalidade especifica de administração, deixando para as outras sociedades controladas as atividades operacionais.

Tal administração ainda poderá ser dividida de forma ramificada em mais de uma holding a fim de profissionalizar a administração do grupo, a depender do tamanho e das fontes de renda do patrimônio, bem como os riscos de cada negócio.

O mecanismo de concentração de gerência, nesta (s) pessoa (s) jurídica (s), tem por finalidade, entre outras coisas, otimizar os processos operacionais e gerenciais, diminuir conflitos, utilizar uma unidade administrativa mais enxuta e diminuir os custos administrativos.

 Sobre a possibilidade de centralizar a administração dos negócios particulares e sociais na figura da sociedade holding, Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p.62) assim lecionam:

 

A holding pode centralizar a administração das diversas sociedades e unidades produtivas, dando-lhes unidade, estabelecendo metas e cobrando resultados. Dessa maneira, trona-se núcleo de irradiação de uma cultura empresarial (benchmarking) que pode, até influenciar sociedades nas quais tem simples participação societária e não o controle.

 

Com essa centralização da administração na figura da sociedade holding, faz com que os processos de controle de todo o patrimônio (Pessoais ou Sociais) se tornem mais simplificados e enxutos, otimizando processos e diminuindo os custos administrativos, ao contrário do que ocorre numa descentralização administrativa, na qual cada sociedade controlada terá uma estrutura administrativa, as quais acumulam as atividades operacionais e administrativas na mesma pessoa.

Sobre tal percepção João Bosco Lodi (2004,p11) assim leciona:

 

A holding também simplifica o topo administrativo da Empresa- mãe, não ficando esta sobrecarregada de diretores e funcionários que prestam serviços a outras empresas do grupo, evitando, com isso, que não se possa avaliar a real rentabilidade ou custo da empresa operadora.

 

Ainda com a utilização da holding poderemos resguardar a administração do patrimônio para administradores profissionais ou com a nomeação da pessoa mais capaz para essa função dentro do grupo familiar ou dentre terceiros profissionais, no caso de empresas e patrimônio familiar, sem deixar os demais herdeiros ou proprietários desamparados, como bem esclarece Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014,p.59)

 

No âmbito de uma holding pura, os sócios nivelam-se. Mesmo uma filha que tenha optado por se dedicar às prendas domésticas terá a mesma retirada de um filho executivo: a receita obtida a partir do patrimônio familiar (quotas, ações, títulos, imóveis, móveis, etc.), partilhada na proporção da participação societária. Em oposição, aqueles que mostrem pendor para atuar nas sociedades operacionais, nelas tomarão lugar, sendo remunerados por esse trabalho, segundo as regras do Direito Empresarial (administradores societários, que são remunerados por meio de pro labore) ou do Direito de se desempenharem funções ao longo dos níveis operacionais da organização empresarial: jornalistas, engenheiros, relações públicas etc.).

 

Dessa forma, com a utilização da holding como figura administrativa do patrimônio, o sócio administrador, afasta a gestão familiar da direção direta do patrimônio, deixando como diretores somente aqueles mais capacitados, sem deixar os demais entes da família desamparados, mantendo o controle societário, mas agora sob a direção de administradores profissionais.

Sobre o tema Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 65), afirmam que: “holding

Um dos aspectos mais relevantes do planejamento patrimonial é a contenção de conflitos no âmbito da administração patrimonial, quando houver mais de um sócio ou titular do patrimônio, valendo isso tanto na administração do patrimônio de pessoas físicas, como no grupo familiar e patrimônio societário no grupo de empresas.

Essas contenções de conflitos, ocorrem no âmbito da holding, porque há possibilidade de regular previamente as relações entre esses sócios, através de acordos societários, prevendo e disciplinando futuros e eventuais litígios, com as soluções previamente estipuladas para os possíveis conflitos, que provavelmente ocorrerão, envolvendo o patrimônio societário.

Outra vantagem verificada na utilização da holding, a fim de realizar a contenção de conflitos, reside na possibilidade das relações existentes passarem a ser submetidas ao regime jurídico do Direito Societário, e não mais do Direito Civil, e de Família, tendo em vista que o Direito Societário possui instrumentos mais eficazes para solucionar conflitos, os quais trazem meios extrajudiciais, céleres e flexíveis, conforme Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2014, p. 58).

 

Mais do que isso, o contrato social (sociedade por quotas) ou o estatuto social (sociedade por ações) viabiliza a instituição de regras específicas para reger essa convivência, dando ao instituidor, nos limites licenciados pela lei e pelos princípios jurídicos, uma faculdade de definir as balizas que orientarão a convivência dos parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da convivência dos parentes em sua qualidade de sócios quotistas ou acionistas da holding.

 

Por fim, em relação à utilização da holding como meio de concentrar a administração e controlar um patrimônio, composto por bens e sociedades, podemos considerar a otimização de negociação com terceiros, sendo que pode ser essa pessoa jurídica o centro administrativo de outras sociedades e de um patrimônio específico, haverá a possibilidade de maior negociação com fornecedores e com instituições bancária, aumentando o poder negocial com terceiros, conforme bem salienta oUwe Waldemar Rasmussen (1991, p.76) que: “

Assim sendo, pudemos observar que a concentração da administração na unidade de uma pessoa jurídica com fins específicos, como no caso da holding, através de arranjos societários há possibilidade de centralização de gerência do patrimônio e das sociedades numa unidade administrativa, sendo essa unidade uma pessoa jurídica relativamente pequena, formada por profissionais, para fins específicos, dinamizando os processos, contendo custos e conflitos societários e melhorando a negociação com terceiros investidores.

 

  1. Estruturação empresarial

 

Em relação à estrutura empresarial, aqui vai depender muito da criatividade dos gestores e a finalidade do grupo societário.

Conforme explanado em capítulos anteriores, poderemos utilizar qualquer tipo societário para a criação da sociedade holding, bem como os mais infinitos arranjos, dentre eles todos os tipos societários empresarias e simples, a depender a finalidade do sócio.

Um arranjo societário elaborado com base na leitura da bibliografia desta monografia, como paradigma de arranjo específico, se iniciaria com uma Holding mãe, a qual teria o único objeto de administrar o patrimônio do grupo, sendo que desta holding participaria o Grupo familiar como únicos sócios, de forma a distribuir a participação, a fim de já projetar predecessores.

Essa Holding mãe por ter uma natureza mais fechada, ou seja, uma sociedade de pessoas, em especial se se tratar de Holding familiar, poderá adotar como tipo societário a Sociedade Limitada, Sociedade Anônima de Capital Fechado (em virtude da sua característica) ou ainda de Sociedade em Nome Coletivo, se nesta sociedade somente participarem pessoas físicas, o que terá reflexos na proteção patrimonial, sem descartar as outras opções.

Essa Holding mãe se dividiria em outras duas Holding filhas, sociedades controladas, as quais teriam por finalidade administrar de forma profissional dois sob grupos de patrimonial, divido em atividades de médio e alto risco e outra sociedade de baixo risco.

No exemplo utilizado, dividiremos essas duas holding em Holding patrimonial, a qual irá administra o patrimônio imobiliário (Baixo Risco), e em Holding Pura, a qual controlará empresas operacionais (Médio e Alto risco).

Comporta salientar que essa bifurcação ajudará na proteção patrimonial contra terceiros, haja vista que a Holding Patrimonial não terá um liame direto com a Holding Pura, salvo um sócio em comum que é a holding-mãe, o que diminuirá o risco da atividade de uma com a da outra.

Após isso, poderemos ainda dividir a Holding Patrimonial em duas ou mais empresas, a fim de operacionalizar os bens que essa sociedade possuirá, com esta única finalidade de criar empresas específicas.

O mesmo poderá ocorrer com a holding pura, dividindo-a em sociedades controladas com ramos específicos operacionais, conforme organograma abaixo, elaborado pelo autor, com base nas pesquisas realizadas.

 

Fonte: Autor

 

Esse gráfico ajudará a exemplificar o planejamento patrimonial, e exemplificar tudo o que já foi explanado neste trabalho, sendo que o mesmo tem finalidade meramente didática, não sendo um arranjo perfeito, sendo que cada finalidade terá um arranjo distinto, a fim de cumprir com os objetivos dos sócios e o tamanho do patrimônio envolvido.

 

  1. PROTEÇÃO PATRIMONIAL

Por fim fecharemos o estudo da holding com o tema de proteção do patrimônio através utilização dessa sociedade, mecanismo derivado do planejamento patrimonial, sendo que para a compreensão deste tema, faz-se necessária a visualização de todos os temas e institutos anteriormente expostos neste trabalho, de forma sistemática, a fim de chegar a uma proteção patrimonial de forma lícita e sustentável, conforme será exposto.

Certos autores definem “proteção patrimonial” como sendo sinônimo de “blindagem patrimonial”. No entanto, tal definição se vê imprópria para definir um meio jurídico licito de proteção patrimonial, sendo mais sensato tratar o tema como proteção e não como blindagem, haja vista que não existem mecanismos jurídicos capazes de blindar completamente o patrimônio de todos os riscos que o empresário têm na sua atividade, especialmente como os atos são ilícitos, mas somente conseguimos uma proteção relativa, desde que planejada com antecedência, sem o intuito de fraude, mas com a finalidade de precaução contra eventuais problemas que possam ocorrer, como muito bem coloca Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede na sua obra Blindagem Patrimonial e Planejamento Jurídico (2013, p.43/44), a qual serviu de norte para esse capítulo, dentre outros autores que compartilham a mesma ideia.

Antônio Carlos Silva Ribeiro (2013, p. 13), define o Planejamento Patrimonial como a aplicação de mecanismos jurídicos para “garantir a preservação do patrimônio pessoal ou empresarial, por meio da análise de situações de risco inerentes a qualquer negócio.”.

Essa proteção está relacionada diretamente com a contenção de riscos empresariais, em especial a proteção do patrimônio do sócio que fora adquirido antes da abertura de uma sociedade ou a execução de alguma atividade de risco.

Por mais que o ordenamento jurídico brasileiro traga algum institutos de proteção e tipos societários, como a sociedade de responsabilidade limitada, a EIRELI e a sociedade anônima, que tentam preservar o empreendedor dos riscos do negócio, tal proteção atualmente está sedo comumente mitigada, muitas vezes de forma arbitrária pelo Poder Judiciário Brasileiro, conforme muito bem coloca Daniel Moreira (2014, p.01) ao tratar sobre o entendimento jurisprudencial do Art. 50 do CC:

 

O entendimento jurisprudencial, ao contrário, tem feito da desconsideração da personalidade jurídica a regra, ensejando a responsabilidade ilimitada dos sócios que respondem diretamente, com seus bens pessoais, independentemente da ocorrência de abuso ou fraude na gestão e uso da pessoa jurídica.

 

E continua:

 

Alguns planejamentos se tornam necessários em razão de decisões judiciais que começam a atacar, não respeitar requisitos legais e generalizar, tornando muito comum a difícil luta de ser empresário, que é contrair dívidas tributárias e bancárias, na tentativa de sobreviver em um mercado extremamente competitivo com incentivos mínimos e obrigações multiplicadas a cada ano.

 

Assim sendo, tal mitigação, aumenta consideravelmente os riscos dos empreendimentos, afastando muitos investidores nacionais e internacionais de investirem no País, causando um “efeito dominó” na economia nacional, devido à falta de segurança jurídica que os empresários têm, em investir nesse mercado instável, que mitiga facilmente o direito de propriedade, preferindo muitas vezes guardar as suas finanças em instituições financeiras, do que empreender, isso vale tanto para empresários de pequeno porte, quanto para empresários multinacionais, os quais estão procurando mercados mais seguros ou simplesmente deixando as suas economias guardadas.

Cumpre ressaltar, que as consequências econômicas são imensuráveis, haja vista que cada empreendedor que deixa de investir no mercado, deixa de gerar empregos e fazer girar dinheiro na economia como um todo, causando uma crise sistêmica, sendo o planejamento patrimonial uma forma de minorar tais efeitos negativos, conforme bem coloca Daniel Moreira (2014, p.02).

 

A ideia é essa blindagem não fraudar credores ou burlar o fisco, mas sim permitir que a responsabilidade dos sócios seja efetivamente limitada ao montante atribuído por ele ao capital social da sociedade, não estando seu patrimônio pessoal sujeito aos riscos do negócio. Além disso, que uma empresa, vítima de mercado competitivo e de governo com sede de arrecadação, não tenha seu sócio punido severamente por ter tido a coragem de ser empreendedor e gerador de empregos. 

 

Diante disso, se faz necessário o estudo de mecanismos de proteção patrimonial, a fim de reduzir esses riscos de empreendimento, viabilizando que o empresário invista no mercado nacional, sem ter a preocupação, de que nesse mercado instável, poderá, além perder o seu investimento, colocar todo o seu patrimônio particular em risco, sendo a sociedade holding uma possibilidade real de diminuição desses riscos empresariais, com a elaboração de um arranjo societário bem estruturado, distinguido completamente o patrimônio particular do sócio do investimento que irá realizar, que se tornará  patrimônio empresarial.

 

  1. Meio para Proteção Patrimonial

 

Os meios para proteção patrimonial estão intimamente ligados diretamente com a reestruturação societária, sendo que boa parte desses meios já foram pincelados neste trabalho, os quais deverão ser estudados pelo profissional que reestruturará a sociedade empresária, seja ele advogado ou contador.

Primeiramente, no planejamento patrimonial, a escolha do tipo societário, seja empresarial ou simples, será de extrema importância, sendo que sociedade simples limitada, sociedade empresarial limitada, EIRELI, Sociedade Anônima de Capital Aberto ou fechado, são tipos societário que trazem uma maior segurança quanto à responsabilidade dos sócios em relação às obrigações com terceiros, decorrentes desta sociedade. Esses tipos societários são recomendáveis para sociedades operacionais, as quais possuam riscos médio e alto.

Outro tipo societário, que atualmente está em desuso no Brasil, é Sociedade em Nome Coletivo, tal tipo societário é muito importante no âmbito da proteção patrimonial, a qual têm características próprias, que impedem o ingresso de credores nesta sociedade.

Conforme foi tratado no item 2.4.3, deste trabalho, a Sociedade em Nome Coletivo é uma boa opção para a formação de uma holding que não possua riscos operacionais, como o caso de holding Patrimoniais e Imobiliárias, pois ela traz algumas vantagens que os demais tipos societários não trazem, como a impossibilidade de liquidação das suas cotas por dívida de um dos sócios, desde que a mesma seja constituída por prazo determinado, a teor do art. 1.043 e ss[26] do CC, o que dificultará o ingresso de credores nesta sociedade, após uma penhora de quotas sociais, sendo que as suas desvantagens estão na responsabilidade ilimitada dos sócios e da necessidade de que todos os sócios sejam pessoas físicas, por se tratar de sociedade exclusivamente de pessoas, o que também impede o ingresso de terceiros sem o consentimento dos demais sócios, devido a ser uma sociedade personalíssima.

Nesse sentido,  André Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 374), assim ensina:

 

Por fim, vale ressaltar apenas que, em se tratando de sociedade em nome coletivo, a penhora de quotas do sócio não é, em princípio, permitida. Com efeito, como nessas sociedades a affectio societatis é muito forte, o quadro societário delas é bastante estável, e o Código Civil prevê, em seu art. 1.043, que “o credor particular de sócio não pode, antes de dissolver-se a sociedade, pretender a liquidação da quota do devedor”, salvo se “a sociedade houver sido prorrogada tacitamente” (parágrafo único, inciso I) ou “tendo ocorrido prorrogação contratual, for acolhida judicialmente oposição do credor, levantada no prazo de noventa dias, contado da publicação do ato dilatório” (parágrafo único, inciso II).

 

Posteriormente, a escolha do liame jurídico entre os sócios será de extrema importância, se sociedade será de “pessoas” ou de “capital”, sendo que alguns tipos societários, como a Sociedade em Nome Coletivo, serão exclusivamente de pessoas, e a Sociedade Anônima de Capital Aberto, será exclusivamente de capital, sendo que a sociedade Limitada e a Sociedade Anônima de Capital Fechado, poderão ser tanto, sociedades de pessoas, como de capital.

A escolha desse liame jurídico se faz necessária na proteção patrimonial, em virtude de que na sociedade de pessoas o ingresso de terceiros somente é possível mediante a aprovação dos sócios, devido ao affectio societatis, que foi tratado no item 2.5.2.3 deste trabalho, dificultando dessa forma o ingresso de credores nesta sociedade. Enquanto na sociedade de capital, a responsabilidade do sócio é exclusivamente pela integralização do capital subscrito.

Assim sendo, no caso de penhora da quota de um dos sócios, na sociedade de pessoas, a mesma não poderá ser adjudicada pelo credor, tendo restrição quanto à sua penhora e o ingresso dos terceiros credores, conforme leciona Fabio Ulhoa Coelho( 2014, p.103):

 

Em função disto, justamente, é que as cotas sociais relativas a uma sociedade “de pessoas” são impenhoráveis por dívidas particulares do seu titular. Claro está que o direito de veto ao ingresso de terceiros não sócios é incompatível com a penhorabilidade das cotas sociais. O arrematante da cota na execução judicial contra o seu titular ingressaria no quadro associativo independentemente da vontade dos demais sócios.

Esta solução da impenhorabilidade das cotas sociais das sociedades de pessoas, uma criação jurisprudencial, embora resguarde os direitos dos sócios do devedor, não é satisfatória em relação aos do credor do sócio. Penso que seria possível o ingresso do arrematante no quadro associativo em situação de sócio com meros direitos patrimoniais, sem condições de influenciar nos negócios sociais, conciliando-se, destarte, os interesses dos sócios do devedor e do exequente.

 

Ainda sobre o tema André Luiz Santa Cruz Ramos (2014, p. 372), assim ensina:

 

Segundo o posicionamento de parte da doutrina, que já encontrou respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se verá adiante, as quotas de uma sociedade “de pessoas” seriam impenhoráveis, em obediência à vontade societária manifestada no contrato social e ao princípio da affectio societatis.

Com efeito, em se tratando de uma sociedade de pessoas, na qual a entrada de estranhos ao quadro social depende da anuência dos demais sócios, a possibilidade de penhora de quotas pode acarretar um forte abalo no vínculo societário, podendo até mesmo fazer desaparecer a affectio societatis, o que culminaria na dissolução da sociedade.

 

Comporta salientar que esses mecanismos não são absolutos, mas trazem uma maior segurança jurídica, se comparado com a não utilização do mesmo.

Outro ponto que merece destaque é o arranjo societário, a fim de proteger o patrimônio dos sócios, sendo que o cuidado que se deve ter nesse arranjo é em separar as atividades de risco das atividades de administração patrimonial, deixando cada qual numa empresa distinta, e de preferência sem qualquer liame direto, cuidando ainda para não haver confusão patrimonial, a fim de evitar uma possível desconsideração dessa separação, por caracterizar Grupo Empresarial, conforme foi tratado no item 2.7.2 desse trabalho.

Um meio bastante usual de proteção patrimonial, também utilizado no planejamento sucessório é a formação societária mediante doações de cotas com reserva de usufruto vitalício, com cláusula de impenhorabilidade, inalienabilidade e incomunicabilidade, para filhos, netos, entre outros.

Tal possibilidade reserva administração vitalícia dessa empresa ao doador, resguardados os donatários de possíveis penhoras, casamentos e vontade de alienação, contrárias à vontade do doador, mantendo a empresa sólida e protegida contra terceiros.

A constituição de offshore company, é a forma pela qual os sócios constituem uma Holding no exterior, com fim lícito, para administrar outras empresas no Brasil.

Cumpre ressaltar que tais sociedades, quase sempre são instituídas em paraísos fiscais, a fim de realizar um planejamento tributário conjunto com a proteção patrimonial.

Convém ressaltar que para que seja realizado tal planejamento de forma lícita, se faz necessária a declaração de tal atividade perante a Receita Federal e todo e qualquer ingresso ou saída de dinheiro para o exterior se faz necessário passar pelo controle do Banco Central do Brasil.

Tomando esses cuidados, tal prática será totalmente lícita, sendo que existem países que estão se especializando para atender brasileiros, em virtude da grande procura de empresário nacionais por essa modalidade de investimento em virtude da instabilidade do mercado nacional.

Nesse sentido Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede (2013, p.46) assim leciona:

 

É licito constituir pessoas jurídicas no exterior, como sociedades empresárias e até fundações provadas. Mas é preciso que o fim de tais atos seja licito, que seja respeitada a legislação brasileira e que a atuação dessa pessoa jurídica estrangeira no Brasil seja licita. Nunca e demais recordar que existe um Banco do Brasil Cayaman’s, pessoa jurídica ligada ao Banco do Brasil S.A., assim como existe uma Petrobras International Finance Company (PIFCO), ligada à Petrobras S.A. Ambos tem sede nas Ilhas Cayman.

 

Por fim comporta salientar que a simples integralização dos bens dos sócios na holding por si só, já é um mecanismo eficiente de proteção patrimonial, pois quando há a pessoalidade jurídica da holding o patrimônio do sócio não fica diretamente responsável e sujeito a responsabilidade civil, penhoras, alienações judiciais, arresto e outros, que possam recair sobre a figura do sócio, sendo que se torna passível de penhora são os frutos e rendimentos que as quotas ou ações irão produzir, ou as próprias quotas ou ações, conforme preceituam os art.1.026  do Código Civil.

Ainda nesse caso, se a holding adotar a forma de sociedade simples, não estará sujeita à falência. Portanto, a figura da holding representa um escudo legal contra o ataque aos próprios bens que foram conferidos.

 Diante disso, não esperando esgotar os meios de planejamento patrimonial com a finalidade de proteção, restam claros os inúmeros instrumentos lícitos de que os empresários podem se valer com a utilização da holding com a finalidade de terem mais segurança jurídica neste país de economia instável.

 

  1. Diferença entre Praticas Ilícitas e Licitas de Proteção Patrimonial

 

Em relação à proteção patrimonial, a linha é tênue entre a legalidade e a ilegalidade desse planejamento patrimonial, sendo que o cuidado maior estará na finalidade desse planejamento.

Para podermos distinguir a ilicitude dos atos que visem a proteção patrimonial, temos de vislumbrar o momento em que foi realizado o planejamento patrimonial, sendo que para caracterizar que os atos foram lícitos se faz necessário que os sócios façam o planejamento de forma preventiva, antes de contrair quaisquer débitos e contrair casamento, pois a finalidade do planejamento patrimonial é assegurar o empreendedor dos riscos do negócio e não fraudar os credores.

Em relação a tal distinção o Dr. Thiago Massicano (2013, p.02), assim leciona sabiamente:

 

A estrutura jurídica para a blindagem patrimonial é feita de forma preventiva ao empresário que não possui nenhum tipo de débito e visa, basicamente, assegurar seus direitos futuros dos riscos incertos do seu negócio. O objetivo da blindagem patrimonial não pode ser o de não pagar débitos, de burlar a lei trabalhista ou o fisco, como vimos recentemente na operação Alquimia, que o objetivo dos acusados era o de não pagar o fisco, mas a estrutura que eles utilizaram, de forma indevida, foi de blindagem, esclarece Thiago Massicano ao comentar que a blindagem patrimonial é uma forma jurídica legal que visa estruturar a empresa para questões legais, ou seja, o empresário continua pagando os impostos, dívidas, mas se surgir uma crise ou qualquer problema na empresa dele, a casa e os bens que ele conquistou até aquele momento, não serão perdidos em regra.

Assim sendo, conforme muito bem exposto, se o empresário realizar o planejamento, com a finalidade de não pagar os seus débitos contraídos, anteriormente com terceiros, burlar a lei trabalhista e o fisco, de nada adiantará tal planejamento, o qual será desconsiderado pelos Tribunais Pátrios, a fim de atingir o seu patrimônio supostamente “blindado”, respondendo civilmente, administrativamente e criminalmente pelos seus atos praticados com essa finalidade, como ocorre e se vê com bastante frequência nos noticiários brasileiro.

Outro ponto que merece destaque para o atingimento dos objetos do planejamento patrimonial lícito é a separação de patrimônio entre as sociedades integrantes do arranjo societário e o patrimônio do sócio, para que não seja considerada confusão patrimonial e caia na regra do art. 50 do CC, facilitando a desconsideração da pessoa jurídica, conforme tratado no 1º Capítulo deste trabalho.

Diante disso, resta traçada a linha tênue que separa o planejamento patrimonial lícito do ilícito, o qual ficará caracterizado pelo intuíto de fraude, sendo que nesse caso de nada adiantará o planejamento patrimonial, haja vista que será desconsiderado facilmente por sua ilicitude, o que será mais difícil no caso do planejamento lícito pelos mecanismos jurídicos de separação de personalidade. 

  1. Offshore Company

Conforme anteriormente citado, a constituição de offshore company, é a forma pela qual os sócios constituem uma holding no exterior, com fim lícito, para administrar outras empresas e patrimônio no Brasil ou ainda para realizar operações internacionais sem a necessidade de enviar valores ou bens para o território nacional, sendo essa modalidade de empresa um meio eficaz de proteção patrimonial e de planejamento tributário.

Tais benesses decorrem da legislação dos países em que essas empresas serão constituídas, que quase sempre serão paraísos fiscais, a fim de realizar um planejamento tributário em conjunto com a proteção patrimonial.

Em relação às Offshore, Aline Pardi Ribeiro, assim a define:

 

A offshore, também conhecida como Private Investment Company (“PIC”), é definida como sociedade empresarial constituída no exterior sujeita a um regime jurídico de tributação diferenciado em relação ao país de origem e domicílio de seu(s) sócio(s), sendo dotada de personalidade jurídica própria. A offshore é normalmente constituída em uma jurisdição em que há menor incidência ou até mesmo isenção de tributos, tais como Ilhas Virgens Britânicas e Ilhas Cayman.

 

Sobre a matéria Tarcísio Teixeira (2014. p. 235) citando Gladston Mamede e Eduarda Cotta Mamede, assim leciona:

     

A offshore (ou offshore company) é uma sociedade constituída no exterior com o fim de controlar uma ou mais empresas no território nacional. Em tese, não há ilicitude nisso se o ordenamento jurídico não proibir, como, por exemplo, é o caso de empresas que fazem isso como forma de planejamento. No entanto, muitas vezes tais empresas são constituídas buscando “reduções tributárias” ilegais nos países considerados “paraísos fiscais”, visando a ocultação da identidade dos controladores, haja vista a possibilidade de emissão de ações ao portador e o direito à manutenção do sigilo quanto aos acionistas (ou seja, acionistas não identificáveis); ou simplesmente para a remessa ilícita de dinheiro para o exterior.

 

 

As principais vantagens na abertura das Offshores estão na facilidade de sua constituição, em virtude de que os países em que elas são permitidas, são considerados pelo Brasil como paraísos fiscais, em virtude de não tributarem a renda ou se tributam, usam uma alíquota inferior a 20%, conforme art.1º da IN RFB Nº 1037/2010[27], sendo que esses Países oferecem benefícios fiscais, pouca burocracia (agilidade) para a constituição e operação, além de garantir o sigilo de informações das operações realizadas, dando segurança jurídica para os seus titulares, bem como proteção do patrimônio do sócio investidor.

Em virtude dessa ausência de burocracia para a constituição, as holdings na forma de Offshore poderão ser criadas numa média de 2 a 7 dias, dependendo do país em que venha a ser realizada a sua constituição, o que difere muito do sistema brasileiro, o qual é engessado e em que para a constituição de uma empresa “simples”, poderá levar mais de um mês, conforme leciona Willian Arthur Moneda (2014, p.02), na sua obra.

 

Outra grande atratividade é a ausência de burocracia para a constituição das offshore, que podem ser criadas em curto prazo. [O prazo para constituição de uma offshore varia de acordo com o país, mas é possível a sua constituição entre 2 e 7 dias.] se comparado com empresas sujeitas aos regimes "tradicionais" nos países que não preveem as offshore em seus ordenamentos, como o Brasil, por exemplo, cujo prazo médio para a constituição formal de uma empresa varia entre 45 a 60 dias, sem contar o prazo para obtenção de alvarás e licenças, necessários para iniciar a operação de uma empresa.

 

Outro ponto que merece destaque é o sigilo de informações empresariais, financeiras, bancárias, pessoais dos sócios dessas empresas. Pois nesses países, as informações relativamente à constituição de empresas, serão privadas, somente os sócios terão acesso, mantendo sigilo perante terceiros, em virtude da desnecessidade de registro dos atos constitutivos publicamente como ocorre no Brasil com as Juntas Comerciais, e ainda há a possibilidade de serem emitidas Ações ao Portador, o que garante uma confidencialidade de informações, por não serem registrais, tendo facilidade na sua circulação, conforme Willian Arthur Moneda (2014, p.02), complementa:

 

Além disso, o sigilo das informações empresariais, financeiras, bancárias e pessoais dos sócios e diretores das offshore são suas principais e mais importantes características, pois nos países que sediam as offshore o acesso às informações das empresas e seus sócios/diretores é restrito às partes, só podendo ser divulgadas a terceiros mediante ordem judicial.

Isso porque, as regras e cláusulas das offshore que regulam os direitos e obrigações da empresa e sócios são formalizadas no Contrato/Estatuto Social, que é um instrumento particular e não é levado a registro em órgãos públicos, diferentemente do Brasil, por exemplo, em que os registros de atos societários das empresas (para terem efeitos perante terceiros) devem ser arquivados nas Juntas Comercias ou em Cartórios de Registros de Pessoas Jurídicas, com acesso público e indiscriminado.

 

Ainda sobre o tema, Denise Lucena Cavalcante e Rui Barros Leal Farias (2006, p. 02) assim lecionam:

 

Entretanto, aliada à reduzida carga tributária, os paraísos fiscais conferem outras condições aos que aplicam recursos nestas localidades, tais como: sigilo bancário e fiscal, criação de sociedades com titularidade garantida por  meio de ações ao portador, liberdade cambial, etc. Estas numerosas “vantagens”, em conjunto com a carga tributária nula ou perto de zero, vêm fazendo com que os demais Estados, contrários às condutas dos paraísos fiscais, criem mecanismos para evitar a fuga de recursos, bem como um maior controle aos que façam uso desse mecanismo de elisão fiscal.

 

Além dessas vantagens iniciais, pela definição dos próprios doutrinadores citados acima, podemos concluir que a utilização da holding na forma de offshore company tem como foco principal o meio de proteção patrimonial e redução da carga tributária de forma lícita, conforme assevera Fábio C. Azevedo (2012, p.01):

 

Trata-se de instrumento legítimo para a realização de determinadas operações mercantis, legais sob o ponto de vista do direito brasileiro, com o objetivo de planejamento tributário ou fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. Enquanto o processo de integração econômica não alcançar patamares universais, sempre haverá a possibilidade de o empresário, por meio de atos absolutamente regulares para o direito em vigor no seu país, valer-se de diferenças entre regimes tributários para ampliar a lucratividade de seus negócios. Nada há de ilícito ou condenável nessa busca da melhor alternativa de ganho, enquanto preservada a legalidade dos atos.

 

Em relação à utilização da Offshore Company como meio de planejamento tributário, tal operação se dá em virtude de que a carga tributária nos países em que serão formadas essas empresas, têm regimes tributários privilegiados, em virtude de serem instituídas em paraísos fiscais, Willian Arthur Moneda (2014, p.02).

 

Isso porque a tributação sobre a renda e patrimônio nos paraísos fiscais e países com regime fiscal privilegiado é bem reduzida e muitas vezes até mesmo inexistente, sem falar nos demais "atrativos" relacionados a fiscalização reduzida, baixo controle alfandegário e fiscal, poucas burocracias internas, dentre outros.

 

Tal benesse pode ser desfrutada plenamente, desde que as operações fiquem restritas ao âmbito internacional, pois a Receita Federal do Brasil, criou inúmeros mecanismos a fim de coibir o uso dessa modalidade de holding, como meio de envio de capital para o exterior, conforme Willian Arthur Moneda (2014, p.02)

 

Exemplo recente dessa atuação é a Medida Provisória nº 627, publicada em 11 de novembro de 2013, que criou, dentre outros, regra instituindo elevada tributação sobre os lucros apurados no exterior envolvendo participações e sociedades constituídas em paraísos fiscais.

 

Ainda, sobre esses mecanismos de controle pelo governo Brasileiro, a fim de coibir a utilização da Offshore Company,  Denise Lucena Cavalcante e Rui Barros Leal Farias (2006, p. 09), assim complementam.

 

No ordenamento jurídico pátrio o legislador não estabelece vedações ao uso dos países com tributação favorecida para reduzir o pagamento de tributos. Indiretamente existem alguns obstáculos para a remessa de capitais ao exterior, como a tributação na fonte destes, aliados à burocracia para o envio dos valores através do Banco Central do Brasil. Reitere-se, porém, que a liberdade concedida pelo legislador subsiste pelo seu silêncio na restrição desta forma de planejamento tributário.

 

Sendo que para a operação ser lícita se faz necessária a observação de tais mecanismos, com a prestação de informações à Receita Federal e ao Banco Central na remessa de valores e entrada de recurso dessas empresas conforme leciona Eduardo Luis Pereira ( 2011, p.16)

 

Isto é, toda e qualquer operação que envolver a entrada de recursos no Brasil ou a saída destes recursos para o exterior deve ser efetuada de acordo com os dispositivos regulamentares do BACEN que autoriza as pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no país de efetuar transferências para o exterior em moeda nacional e estrangeira, pela utilização de bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, para aplicação dos investimentos em diferentes frentes, devendo, em alguns casos, atender regulamentações especificas sendo facultada a reaplicação dos rendimentos auferidos.

 

Diante disso, resta claro que a utilização da holding como offshore Company tem inúmeros benefícios tributários,  por serem operadas em paraísos fiscais, mas encontram entraves nas remessas de valores do exterior para o Brasil e do Brasil para esses países, sendo que se for esse o objetivo do empresário, se comparar os custos e vantagens com as holding instituídas em território nacional, as mesmas se equivalem, salvo quanto às operações exclusivamente internacionais e as facilidades de constituição dessas empresas e proteção patrimonial que lhe conferem, as quais são muito mais vantajosas na Offshore que na holding interna.

Em relação à utilização da Offshore Company como meio de proteção patrimonial, tal operação se dá da mesma forma da criação da holding nacional, sendo que além daquelas observações constantes no 4.2.2, se faz necessário o cuidado com a legislação brasileira e internacional, para que seja uma operação licita.

A proteção patrimonial tem sido nos últimos anos fator de extrema atenção dos empresários brasileiros, isso porque, a política pública adotada pelo governo deixa os empresários totalmente desprotegidos e à mercê de atos administrativos e decisões judiciais arbitrárias e ilegais, gerando grave insegurança jurídica e empresarial, conforme explica Willian Moneda (2014, p.01) na introdução da sua obra.

O que diferencia essas holding internacionais das empresas nacionais, está no fato do sigilo em relação aos seus titulares, conforme anteriormente já falado, bem como a possibilidade de emissão de ações ao portador, sem necessidade de declarar ao governo local os legítimos titulares.

Entretanto, tal operação, como qualquer ferramenta jurídica, muitas vezes é utilizada por empresário utilizam fins escusos, conforme leciona Fabio Ulhoa Coelho (2013,p.60):

 

A existência de uma offshore company, portanto, não é sempre instrumento de fraude. Mas pode vir a sê-lo quando, por exemplo, pratica atos ou titulariza bens estranhos a qualquer atividade empresarial. Acentue-se, não há na offshore company nenhum traço que a diferencie de qualquer outra pessoa jurídica sediada no Brasil quando ela é fraudulentamente manipulada para desvio de bens. Tanto a pessoa jurídica com sede no exterior como a sediada aqui prestam-se a esse gênero de fraude, na mesma medida, isto é, por meio da manipulação da autonomia patrimonial. O fato de a offshore company estar sediada fora do Brasil é apenas um elemento que torna mais custoso o levantamento das informações indispensáveis à produção da prova do us fraudulento da pessoa jurídica em juízo. Uma vez demonstrada a irregularidade, a coibição dar-se-á por meio da desconsideração da personalidade jurídica, sendo no todo irrelevante se a sociedade desconsiderada é uma offshore company ou uma companhia brasileira.

 

Ademais, no caso de utilização de forma ilícita dessas Offshore Company a mesma estará sujeita a todas as regras atinentes a fraudes de empresas brasileiras, como o caso da desconsideração da pessoa jurídica, o que colocará em risco todo o planejamento patrimonial, conforme leciona Fabio Ulhoa Coelho (2013, p.60):

 

A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, portanto, é o modo de se coibirem fraudes de desvio de bens, ou outras, perpetradas com o uso da autonomia patrimonial da offshore company. Repita-se, contudo, que do simples fato de o ato ter sido praticado por uma sociedade sediada no exterior não se segue forçosamente nenhum indício de fraude; e, também, que nenhuma especificidade existe, quanto à referida aplicação, derivada da circunstância de ter a pessoa jurídica desconsiderada sua sede fora do Brasil. Em suma, os mesmos pressupostos para a desconsideração de uma sociedade empresarial brasileira devem ser observados na hipótese de fraude por meio de uma offshore company.

 

O meio por qual se dá a proteção patrimonial é muito parecido com a constituição de uma holding em território nacional, sendo que nesses países os diferenciais estão ligados as vantagens com o sigilo dos titulares dessas companhias, conforme Rodrigo Cabrera Gonzáles (2015, p.03), explica sobre os requisitos da escolha do país que vai sediar a Offshore, sendo esses os principais diferencias:

 

A escolha do país onde será constituído dependerá de seus objetivos a das disposições legais vigentes que lhe são mais favoráveis, devendo se averiguar entre outros os seguintes: (i) proteção ao sigilo bancário a privacidade dos negócios; (ii) legislação tributária, prevendo incidência nula ou reduzida de impostos sobre rendimentos a sobre operações de compra a venda de mercadorias; iii) liberdade cambial sem restrições à compra a transferência de divisas para qualquer outro território; (iv) legislação bancária prevendo depósitos em moedas fortes; (v) legislação sobre sociedades, abrangendo: a) o valor do capital mínimo a ser integralizado 6) número de administradores exigidos e a possibilidade de haver diretores residentes fora do país; c) viabilidade de emissões de ações ao portador; d) limites da responsabilidade dos sócios ou acionistas

 

A facilidade de constituição é tão grande, que nesses países já existem pessoas especializadas para realizar a sua constituição, facilitando ainda mais a sua operação, integralização do patrimônio e emissão de ações, conforme Fabio Ulhoa Coelho (2013, p.60) leciona:

 

[...] Advogados, nesses países, costumam possuir, em seus escritórios, um “estoque” de sociedades, regularmente constituídas segundo a lei local, com o objetivo de alienar o respectivo controle aos estrangeiros interessados. Uma vez adquiridas as ações ao portador representativas do capital social da offshore company, o devedor transfere para o domínio da pessoa jurídica os seus principais bens, como imóveis, veículos e quotas ou ações de sociedades brasileiras. Os que vier a adquirir já serão também registrados em nome da pessoa jurídica estrangeira. Em seu próprio nome não se encontra nenhum bem de expressão econômica.

     

Outro ponto que merece destaque na instituição das Offshore, está no fato da facilidade de internacionalização das operações das empresas nacionais, sendo que como no Brasil, muitos países possuem elevadas cargas tributárias e burocracia na constituição de empresas, sendo que a internacionalização por meio da Offshore Company facilita na expansão do negócio, o que faz com que os empresários brasileiros que estão buscando o mercado externo, busquem a constituição desse tipo de empresa, para tornar as suas empresas multinacionais, conforme leciona Willian Moneda (2014, p.04)

 

Assim como no Brasil, muitos países também exigem excessivas burocracias para a constituição de empresas, que acabam resultando em elevados custos e extrema morosidade para sua constituição, o que acaba sendo um ponto relevante na hora de se decidir sobre a expansão internacional de uma empresa.

Atentos a essas questões, diversos empresários brasileiros (dentre eles fundadores de grandes empresas nacionais) têm se aproveitado de estruturas offshore para tornar suas empresas multinacionais.

 

Essa facilitação de internacionalização de operações empresárias, facilita ainda a obtenção de empréstimos e investimentos externos, o que é uma grande vantagem para empresas brasileiras, que consegue taxas de juros mais atrativas, impostos sobre a operação mais baixos e investidores com maior segurança jurídica no retorno do investimento, em virtude da empresa estar sediada no exterior, haja vista a instabilidade econômica interna do país e a redução do grau de investimento no mercado interno.

Dessa forma Willian Moneda (2014, p.05) explica porque está ocorrendo a grande procura de brasileiros por esse tipo de empreendimento:

 

Como visto, as offshore podem ser utilizadas para objetivos diversos, tendo um conjunto de facilidades e incentivos que as tornam cada vez mais atrativas, principalmente para os empresários brasileiros que são obrigados a conviver com dificuldades e óbices diários para conseguirem manter suas empresas operando e com lucro.

(...)

Além disso, o fato dos empresários brasileiros serem cada vez mais responsabilizados e penalizados pessoalmente, inclusive com seus patrimônios, por atos praticados na função empresarial, faz com que aumente a demanda e procura pelas offshore, em razão da proteção e facilidades que elas oferecem.

 

Diante disso, restam claros os benefícios da constituição de uma holding no exterior, como Offshore, sendo uma modalidade de empresa legal, reconhecida pela legislação brasileira, desde que tenha finalidade lícita, não objetivando a fraude, conforme conclui Willian Moneda (2014, p.05)

 

Desta forma, uma vez que as offshore são empresas legal e legitimamente constituídas nos termos das leis dos países onde são sediadas e são devidamente reconhecidas no Brasil, pode-se afirmar com toda certeza que o uso das offshore não constitui qualquer ilícito ou ilegalidade, exceto se forem utilizadas para tal finalidade, lembrando que nesses casos não é a estrutura da empresa offshore que é ilegal ou ilícita, mas sim sua atividade e destinação, que são determinadas pelos sócios/diretores.

 

Assim sendo, conclui-se que a Offshore Company além das vantagens tradicionais da holding interna, traz inúmeros outros benefícios, desde que a escolha do países que será sediada tenha levado em conta todos os requisitos econômicos e segurança jurídica do mesmo, que muitas vezes será mais instável, do que a manutenção de uma holding no mercado Interno, o qual atualmente encontra-se totalmente instável e incerto do futuro.

 

  1. CONCLUSÃO

Neste trabalho aborda-se o assunto holding company e seus institutos, mais especificamente a utilização desse arquétipo societário no planejamento sucessório a partir do estudo da antecipação da partilha sem necessidade de disputas desnecessárias. O planejamento tributário, com a consequente diminuição da carga tributária em comparação com a pessoa física do sócio, e o planejamento patrimonial voltado à proteção do patrimônio do sócio, através de mecanismos jurídicos lícitos de proteção patrimonial. Sendo que chega-se à conclusão que a utilização da holding é um mecanismo jurídico licito de extrema relevância, e de abrangente casuística, em virtude da sua aplicabilidade prática através de planejamento e otimização de investimentos, realização de elisão fiscal, proteção patrimonial contra terceiros e perpetuação do empreendimento através de gerações, sem disputas sucessórias, com maior proteção do patrimônio, fazendo com que o empreendedor tenha um mínimo de segurança jurídica nesse ambiente instável, como é economia brasileira.

Cumpriram-se todos os objetivos que haviam sido propostos, uma vez que demonstramos aspectos teóricos e práticos da criação dessa sociedade e de sua utilização, verificando a importância do planejamento sucessório com a redução lícita da carga tributária, visando à conservação do patrimônio, tratando sobre a forma de criação formal de uma holding e dos tipos societários que podem ser adotados em sua criação. Estudaram-se as formas de planejamento tributário, com foco na utilização da Holding Company, e, por fim, o planejamento patrimonial voltado à proteção do patrimônio particular do sócio.   

A presente pesquisa é muito importante para o conhecimento, compreensão e aprofundamento sobre o tema holding company, pois, permite melhor compreender alguns institutos jurídicos, do ponto de vista jurídico e contábil, focando nos efeitos práticos da sua utilização.

Foi examinada a fundo a holding e suas vantagens, em especial a possibilidade de se realizar um planejamento patrimonial, o que está em foco na atualidade em virtude do crescente risco de insucesso nos empreendimentos, na esfera empresarial e patrimonial, e da curta duração dos empreendimentos no Brasil, graças à carga tributária excessiva, rupturas familiares, ou mesmo em virtude do risco de empreender, deixando o patrimônio pessoal vulnerável e exposto aos riscos do negócio.

 

 
Alexandre Dangui

Advogado OAB Guarapuava, PR

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