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MEDIAÇÃO E CONFLITOS

por ANDERSON DE OLIVEIRA MELO em 03/02/2017 às 12:09 em Direito Civil

FACULDADE SÃO PAULO - FASP

Curso de Direito

 

 

 

 

 

 

ANDERSON DE OLIVEIRA MELLO

MARIA SOCORRO DE SOUZA

 

 

 

 

 

 

 

 

MEDIAÇÃO E CONFLITOS

 

 

                                            

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SÃO PAULO

2016

ANDERSON DE OLIVEIRA MELLO

MARIA SOCORRO DE SOUZA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

MEDIAÇÃO E CONFLITOS

 

 

 

 

 

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdade de Direito – FASP, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. CARLOS EDUARDO DURCE

 

 

 

 

       

SÃO PAULO

2016

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Banca Examinadora:

 

 

 

Prof.(a)  CARLOS BRUNO

Faculdade de São Paulo (FASP)

 

 

 

Prof.(a)  LUIZ PHELIPE

Faculdade de São Paulo (FASP)

 

 

  

Orientador

 Prof. CARLOS EDUARDO DURCE

Faculdade de São Paulo (FASP)

 

 

 

 

 

DEDICATORIA

 

 

Dedico esse trabalho aos meus familiares, amigos, colegas e a todos que estiveram ao meu lado ao longo do curso apoiando e ajudando nos momentos de dificuldade e alegria.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

AGRADECIMENTO

 

 

Agradeço a Deus primeiramente que nos permitiu que chegássemos até aqui, a faculdade, aos professores e aos orientadores, por todo o tempo e paciência, parceria e dedicação disponibilizada durante toda nossa formação nesse curso.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EPÍGRAFE

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

“Plante seu jardim e decore sua alma, ao invés de esperar que alguém lhe traga flores. E você aprende que realmente e forte e pode ir muito mais longe depois de pensar que não se pode mais.”

Willian Shakespeare

 

 

 

 

 

RESUMO

 

 

O presente trabalho mostra a importância da aplicação da mediação de conflitos nas relações conflitosas, antes da mesma se tornar litigiosa. Tenta mostrar as partes envolvidas a lidarem com as dificuldades e as diferenças nas relações, dialogando e possibilitando, percebendo as necessidades e interesses a partir de ponto de vista diferentes e interesses comuns. Construindo a cultura de paz, mudando atitudes, crenças e comportamentos enfrentando os conflitos de forma pacífica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ABSTRACT

 

 

This work shows the importance of implementing the mediation of conflicts in conflitosas relations, before it become litigious. Tries to show the parties involved to deal winth the difficulties and differences in relations dialogue and enabling, realizing the needs and interests from different point of views and common interests. Building a culture of pearce, changing attitudes, beliesfs and behaviors facing conflicts peacefully.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LISTA DE ABREVIATURAS

 

ART.  - Artigo

CC – Código Civil

CF – Constituição da República Federal do Brasil de 1998

CPC – Código de Processo Civil

CNJ – Conselho Nacional de Justiça

Inciso

PLS – Projeto de Lei do Senado

PL – Projeto Lei

§ - Parágrafo

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

SUMÁRIO

 

INTRODUÇÃO...........................................................................................................11

  1. MEDIAÇÃO E CONFLITO ................................................................................12
    1. O Mediador..................................................................................................12
    2. Comediação.................................................................................................12
    3. O Juiz...........................................................................................................14
    4. Conflito.........................................................................................................14
    5. O propósito da Mediação e o papel do mediador........................................21
    6. Identificação de questões, interesses e sentimentos..................................21

 

  1. NORMAS DE MEDIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO .........................23
    1. O controle sobre o processo........................................................................23
    2. Técnicas para manter o controle da mediação............................................23
    3. Organização de Questões e interesses.......................................................24
    4. Normais de Mediação no Ordenamento Brasileiro......................................24
    5. Plano Internacional......................................................................................25
    6. Normatização por Iniciativa dos Tribunais...................................................25
    7. A Mediação como Política Pública Social e Judiciais..................................27
    8. Mediação Responsável e Emancipadora....................................................28
    9. O Papel do Advogado na Mediação............................................................29
    10. Qualificação dos Mediadores................................................................31
    11. A positividade dos conflitos através da mediação................................33
    12. Mediação como forma de solução de conflitos.....................................35
    13. A mediação como complemento ao judiciário.......................................37

 

    1. Projetos de lei da mediação e a lei 13.140/15......................................39
    2. A mediação no novo código de processo civil......................................42
    3. Mediação na Escola..............................................................................47

CONCLUSÃO............................................................................................................50

REFERÊCIA...............................................................................................................52

INTRODUÇÃO

 

 

Existem relatos que afirmando sinais da existência de métodos de resoluções de conflitos datados a 3.000 mil anos a.C., remetendo a necessidade de encontrar um equilíbrio nas relações, nesse período utilizava-se de ferramentas e técnicas disponibilizadas na época, para proporcionar a harmonia entre as partes, levando em consideração que as condições e culturas eram muito diferentes, comparando com as atuais.

Com o decorrer do tempo, seguindo o raciocínio que a espécie humana evoluiu nas diversas linhas do pensamento, buscando o convívio em sociedade, criando seus métodos, elaborando regras de convivência, determinando e disciplinando a conduta, considerando que desde os primórdios já existiam os conflitos e que estes antecedem a todas as normativas reguladoras, sem adentrar nos métodos as quais estas medidas eram de fato aplicadas.

Desde então, busca-se encontrar harmonia entre os povos, na formação de grupos, instituídos para conviver em sociedade, diante do poder e da força surgem as divergências e disseminado pensamentos diversos, com razões e interesses diferentes, desta forma a comunicação, servindo de ferramentas para estabelecer diálogos, é fundamental, entretanto, não descartar as hipóteses encontradas através das demandas que obsta por alcançar uma solução, sabendo que no litígio propriamente dito há um perde ganha, quando invocamos o direito num processo judicial.

 

 

 

 

 

 

1 - MEDIAÇÃO E CONFLITOS

 

1.1 - O MEDIADOR

 

Com o uso de determinadas técnicas, o mediador formulará, nesta fase diversas perguntas para as partes a fim de favorecer a elucidação das questões controvertidas.

Em 1998, surgiu a proposta legislativa da Deputada Zulaie Cobra, que apresentou Projeto de Lei 4.827/98, inicialmente estabelecia a definição de mediação, elencando algumas disposições a respeito da matéria com a sua aprovação foi apreciado pelo Senado Federal e recebeu a homologação do Projeto de lei 94/2002.

Mas somente em novembro de 2010, que o Conselho nacional de Justiça editou a Resolução 125, regulamentando a funcionalidade das atividades de mediação judiciais, conforme consta em seu artigo 1º, institui a política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, deixando bem explicito que cabe ao poder Judiciário a solução mais adequada para sentenciar os conflitos.

Com a proposta de reforma do texto do Código de Processo Civil, que iniciou em 2011, ampliou-se os debates para que fosse implantado a matéria que tange à mediação na sua nova redação, acompanhado pelas Comissões da Sociedade Civil, Juristas, Câmara dos Deputados e Ministério da Justiça, em consonância ao entendimento favorável ao incremento do instituto ganhou espaço e forma através dos atos normativos, regulamentou-se a sua implementação, disposto nos artigos nº 144 a 153.

Atualmente vivemos a expectativa e aguardamos a sua entrada em vigor, momentos que em obediência ao “vacatio legis”[1] este vigorara e, março de 2016, espera que sua aplicabilidade tenha êxito pois após estudos, foram adaptados para atual realidade brasileira.

Na década de 90 quando se debatia a mediação a imagem que surgia na mente era de um hospital moderno, que após insistente e árdua tentativa logra obter complexo e custoso equipamento, leitor de imagens digitalizadoras, mencionado aparato gera precisos e relevantes diagnósticos, essenciais para o tratamento preventivo.

O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, a fim de assegurar o desenvolvimento da Política Pública de tratamento adequado dos conflitos e a qualidade dos serviços de conciliação e mediação enquanto instrumentos efetivos de pacificação social e de prevenção de litígios, institui o Código de Ética, norteado por princípios que formam a consciência dos terceiros facilitadores, como profissionais, e representam imperativos de sua conduta.[2]

 

Dos princípios e garantias da conciliação e mediação judiciais:

Artigo 1º - São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes.

 

A criação de uma resolução 125 do conselho nacional de justiça que dispõe sobre a mediação a partir de uma premissa de que cabe ao judiciário estabelecer a política publica de tratamento adequado dos conflitos de interesses resolvidos no seu âmbito, seja por meios terocompositivos, ou por meios autocompositivos. Esta orientação foi adotada para organizar em todo o território nacional aos serviços no curso da relação processual e nas atividades processuais, como também os que possam incentivar a atividade do Poder Judiciário de prevenção de demandas processuais de conciliação e mediação.

 

Nesse contexto de se estimular o uso de práticas cooperativas em processos de resolução de disputas, o acesso à justiça deve ser sob o prisma de autocomposição estimular, difundir e educar seu usuário a melhor resolver seus conflitos por meio de ações comunicativas.

O verdadeiro acesso à justiça abrange não apenas a prevenção e reparação de direitos, mas resgatar o diálogo e o bom relacionamento entre as partes.

O processo de mediação, a partir de uma compreensão mais ampla e possível afirmar que em certo sentido todos nós somos mediadores. Afinal em algum momento de nossas vidas, já interviemos numa discussão entre duas pessoas no trabalho em família ou em nossas relações de amizade. Assim todos nós temos alguma experiência intuitiva na resolução de conflitos.

Pesquisas no Brasil tem indicado que mediações facilitadoras proporcionam maiores graus de satisfação de usuário com índices de composição também mais elevados do que autocomposições avaliadoras.

As partes envolvidas comparecerão a sessão de mediação antes durante ou depois do processo judicial, possuem a opção de não se manifestarem durante a mediação e se optarem pela discussão o mediador pode promover a cultura de paz, reproduzindo e tentando elevar ao dialogo pacificador entre as partes.

 

 

1.2. - Comediação

 

A Comediação consiste do modelo em que dois ou mais mediadores conduzem o processo autocompositivo. Entre os motivos para a adição de outro mediador estão: Permitir que as habilidades e experiência de dois ou mais mediadores sejam canalizados para a realização dos propósitos da mediação.

 

1.3. - O Juiz

 

No âmbito da autocomposição a principal tarefa do magistrado tem como objetivo aproximar as partes em disputa por meio de fortalecimento de vínculos sociais e comunitários. Na medida em que se percebe o Poder Judiciário como um hospital das relações humanas organizando o próprio sistema processual como uma série de procedimentos para a resolução das questões especificas apresentadas pelas próprias partes.

Nota-se crescente orientação de que o papel do magistrado consiste também em gerenciar quais demandas seguirão qual processo de resolução de conflitos bem como esclarecer as partes quais sejam as opções que lhes estão sendo oferecidas. Assim ao magistrado em audiência em que constate a necessidade das partes passarem mais tempo explorando seus interesses opções e necessidades, cabe estimular os advogados e partes a participarem de mediações indicando os seguintes pontos.

Explicar no que consiste a mediação, como funciona o serviço de mediação forense e qual a importância da presença das partes e porque a possibilidade da mediação está sendo apresentadas as partes.

Ainda no que tange ao juiz, vale indicar que muitas vezes o magistrado, após participar de treinamento de capacitação em técnica autocompositivas, busca desenvolver mediações na sua atividade cotidiana.

Com frequência os advogados podem ter duvidas quanto ao êxito da mediação por já terem enviado esforços para compor demanda sem resultado, há situações também em que o advogado equivocadamente acreditar que, por se tratar de lide na qual se discutem exclusivamente questões de direito, a mediação não seria um processo recomendável.

A estrutura do processo de mediação consiste na: Flexibilidade procedimental, a mediação e composta por um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente, o mediador possui a liberdade de em casos que demandem abordagens especificas, flexibilizar o procedimento conforme o progresso das partes ou a sua forma de atuar. A partir de determinadas referencias técnicas cada mediador deve desenvolver seu próprio estilo.

As sessões de mediação podem ser individuais, conforme considerar conveniente a importância da comunicação confidencial entre as partes e o mediador. Ou conjuntamente com as partes envolvidas no conflito.

Um conflito possui um escopo muito mais amplo do que simplesmente as questões juridicamente tuteladas sobre a qual as partes estão discutindo em juízo. Além do problema imediato que se apresenta, há outros fatores que pautam um conflito, tais como o relacionamento anterior das partes, as suas necessidades e interesses, o tipo de personalidade das partes envolvidas n conflito, valores e como elas se comunicam.

A mediação deve considerar aspectos emocionais durante o processo e ao mediador não caberá decidir pelas partes, mas conduzi-las a um dialogo produtivo, superando barreiras de comunicação a fim de que as partes encontrem a solução.

Um dos benefícios mais mencionados consiste no empoderamento das partes. Significa a busca pela restauração do senso de valor e poder da parte que esteja apta a melhor dirimir futuros conflitos. Outra vantagem da mediação consiste na oportunidade de as partes falarem sobre seus sentimentos em um âmbito neutro, com a facilitação do mediador.

A experiência aliada às pesquisas metodológicas adequadas, tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados as questões em debate.

O inicio da mediação o mediador apresenta-se as partes, diz como prefere ser chamado, faz uma breve explicação do que constitui a mediação, quais são suas fazes e quais suas garantias. Deve perguntar as partes como elas preferem serem chamadas e estabelece um tom apropriado para iniciar o diálogo. Sua linguagem corporal deve transmitir serenidade e objetividade para a condução dos trabalhos.

Após uma exposição feita pelas partes de suas perspectivas, a qual o mediador terá escutado ativamente, haverá oportunidade de elaborar perguntas que auxiliarão a entender os aspectos do conflito que estiverem obscuros.

Durante essa fase, o mediador fará um resumo do conflito utilizando uma linguagem positiva e neutra. Há significativo valor nesse resumo, pois será por meio dele que as partes saberão que o mediador está ouvindo as suas questões e as compreendendo.

Com o uso de determinadas técnicas, o mediador formulará, nesta fase diversas perguntas para as partes a fim de favorecer a elucidação das questões controvertidas.

Registro das soluções encontradas, nessa etapa, o mediador e as partes irão testar a solução alcançada e sendo ela satisfatória, redigirão um acordo escrito se as partes assim o quiserem. Em caso de impasse, será feita uma revisão das questões e interesses das partes e também serão discutidos os passos subsequentes a serem seguidos.

Um mediador a fim de ter uma atuação efetiva, deve possuir ou desenvolver certas habilidades. Isso não significa que apenas pessoas um perfil especifico possam atuar como mediadores. Pelo contrário o processo de mediação e flexível o suficiente para se compatibilizar com diversos tipos de personalidades e maneiras de proceder. Vale ressaltar que mesmo essas pessoas que naturalmente já possuem perfis conciliatórios necessariamente devem participar de programas de treinamento em habilidades e técnicas autocompositivas. Acima de tudo deve buscar aperfeiçoamento técnico e amadurecimento profissional.

O mediador deve aplicar diferentes técnicas autocompositivas de acordo com a necessidade de cada disputa.

Escutar cada pessoa com atenção, utilizando de determinadas técnicas de escuta ativa, ou escuta dinâmica a serem examinadas posteriormente, é importante que todos sejam tratados de forma igualitária, para que se sintam à vontade.

Inspirar respeito e confiança no processo. O mediador deve seguir um modelo padrão em suas condutas, que foi criado em 1992 e 1994, nos Estados Unidos  da América, por dois membros da American Arbitration Association, America Bar Association e Society of Professionals in Dispute Resolution. O objetivo desse documento é auxiliar os mediadores na negociação. Esse modelo deve servir de parâmetro, não deixando de lado suas habilidades, e analisando cada caso em particular.

Administrar situações em que os ânimos estejam acirrados, sua função é oferecer manutenção pacifica da matéria que está em conflito entre as partes, propiciando um maior entendimento entre elas, para que aquele conflito surgido, não de causa a outros, tem que haver um equilíbrio das relações entre as partes, ambos têm que estarem satisfeitos, de acordo com a decisão que eles escolherem.

Estimular as partes a desenvolver soluções criativas que permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos.

Examinar os fatos sob uma nova ótica para afastar perspectivas judicantes ou substituí-las por perspectivas conciliatórias.

Motivar todos os envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa. É importante ressaltar que o processo de mediação é desenvolvido quando as partes, além de buscar seu interesse buscam respeito, que vezes está em um estado emocional conturbado.

Estimular o desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões de eventuais impasses. Na mediação são dadas as partes a oportunidade de debater seus conflitos, não sendo nada imposto, somente a busca do equilíbrio das partes.

Abordar com imparcialidade, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam influenciando a relação social das partes.

 

 

1.4. - Conflito

 

E comum às pessoas confundirem conflito com discussões, brigas e violência, pois maioria das situações conflituosas tem seu fim com um ato violento.

Conflitos representam a dificuldade de lidar com as diferenças nas relações e diálogos associada a um sentimento de impossibilidade de coexistência de interesses, necessidades e pontos de vista diferentes.

E possível perceber uma tendência geral de se ter uma visão negativa do conflito. Os conflitos, porém, são normais e não são em si positivos ou negativos, maus ou ruim. E a resposta que se dá aos conflitos que torna negativos ou positivos, construtivos ou destrutivos. A questão central é como se resolvem os conflitos. Se por meio violento ou através de diálogo. Devem ser compreendidos como parte da vida humana.

Conflitos não são sinônimos de intolerância ou desentendimento, NE se confundem com briga. A briga já e uma resposta do conflito. Um conflito pode ser definido como agentes de um sistema social. Podem ser organizados em três níveis, pessoais, grupais ou entre nações. Pode se assumir algumas posturas frente aos conflitos, pode se ignorar, responder de forma violenta ou lidar com eles de forma não violenta e sim por meio do diálogo.

Para construir a cultura de paz e preciso mudar de atitudes, crenças e comportamentos. A paz é um conceito dinâmico que eleva as pessoas a provocar, enfrentar e resolver os conflitos de forma pacifica.

Uma educação para a paz é conhecer o conflito como um trampolim para o desenvolvimento, buscando modos criativos e entendimento.

[3]Schimidt e Tannenbaum chamam atenção para três pontos que devem ser observados na mediação de conflitos. A natureza das diferenças, são os pontos de vista e interesses divergentes. Os fatores subjacentes são as informações, percepções e papel que ocupam na sociedade e o estágio de evolução do conflito, momento em que o conflito se encontra.

Além das partes envolvidas o mediador e uma das figuras importantes para a condução do processo de mediação. O mediador pode ser definido como uma pessoa escolhida pelas partes para atuar como terceiro imparcial na facilitação do diálogo entre elas. Por meio de uma série de procedimentos próprios, o mediador auxilia as partes a identificarem interesses comuns, complementares ou divergentes e a construírem em conjunto, alternativas visando o consenso e a satisfação mutua.

E importante que o mediador compreenda que o processo de mediação envolve conflitos interpessoais e que, por isso, ele lidara com visões diferenciadas sobre o mesmo conflito. O papel do mediador envolve como competência básica a capacidade de criar condições para que as partes possam obter uma solução e principalmente, estabelecer o diálogo. O desenvolvimento dessa competência requer ao mediador aspectos, habilidades e atitudes. Requer conhecimentos de relações interpessoais, conflito e gerenciamento de conflitos, processo comunicacional, técnica de dialogo pacifica de conflitos, metodologia do processo de mediação e legislação pertinente a mediação.

Habilidade de promover a reflexão e o diálogo, escutar e refletir, gerenciar os conflitos, identificar impasses e interesses comuns.

Uma das habilidades do mediador e o uso de paráfrase, ou seja, a habilidade de reproduzir fielmente a mensagem emitida pela pessoa que está dando sua versão sobre os fatos.

O mediador de forma imparcial, por meio de uma série de procedimentos próprios auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses e a construir em conjunto alternativas de solução, visando o consenso. O mediador deve proceder, no desempenho de suas funções preservando princípios éticos

O processo de mediação, como outros referentes a métodos apropriados de resolução de controvérsias, apresenta como propriedade a presença do contraditório, permitindo que todos os participantes possam atuar de modo a tentar resolver a disputa. Na etapa de mediação fica evidenciado que o que se busca sobretudo, é que as próprias partes cheguem a uma reflexão e possivelmente uma solução. A mediação é um mecanismo autocompositivo, a solução não e dada por um terceiro, o processo vai se amoldando conforme a participação e interesse das partes.

É um processo, portanto com peculiaridades, deve se entender como uma continuidade em todo seu desenvolvimento e etapas. Embora seja possível observar diferentes fases do processo no âmbito da mediação, em rigor o que se verifica e um caminhar altamente variável conforme o envolvimento pessoal das partes no processo.

Nesse contexto, dividimos o processo de mediação em cinco fases: declaração de abertura; exposição de razões pelas partes; identificação de questões, interesses e sentimentos; esclarecimento acerca de questões, interesses e sentimentos; resolução de questões. Assim compreendido o estudo das diferenças etapas do processo de mediação que se inicia a mediação.

A fase de abertura tem um forte objetivo de fazer com que as partes adversas se habituem a sentar, uma do lado da outra no mesmo ambiente. É nesse momento que o mediador firma sua presença e a figura dos condutos do processo. Portanto deve portar-se a passar confiança ás partes sentimento de confiança em sua pessoa, como também de imparcialidade, olhando para cada uma das partes de forma equilibrada e calmo. O mediador deve agir como educador do processo, definindo o tom que deverá ser apresentado durante seu desenvolvimento. Há de se concluir que a fase de abertura é a etapa fundamental do processo de mediação, apresenta o propósito e debate as questões suscitas de forma a ganhar confiança das partes. Na fase de declaração de abertura as partes terão conhecimento do processo e das regras que serão aplicadas. Não deve ser prolongada demasiadamente, o recomendável seria quatro minutos, embora inicialmente as partes normalmente estejam nervosas e inquietas, o que dificulta a captação de informações.

O mediador, mesmo apresentando as diversas regras que deverão ser seguidas durante todo processo, não deve acreditar que as partes irão lembra-las e segui-las sempre. Pó isso caso alguma das partes venha descumprir o acordado na sessão de abertura, apenas deve-se relembrar as regras acordadas no inicio da mediação. Caso haja mais de um mediador fundamental que tenham eles anteriormente se preparado de modo como cada um devera atuar.

O mediador deve anotar o nome de cada uma das partes em um bloco de anotações afim de evitar futuros empecilhos durante o processo.

 

 

1.5. - O propósito da mediação e papel do mediador

 

O mediador deve se apresentar como auxiliar e facilitador da comunicação entre as partes. Seu objetivo não e induzir ninguém a um acordo que não lhe satisfaça. Pelo contrário o que deseja e que as partes em conjunto cheguem a um acordo que as faça sentir contentes com o resultado.

E importante dizer as partes que o mediador não é juiz, e por isso não ira proferir julgamento algum em favor de uma ou outra parte.

Como terminar as exposições das partes, o mediador deve ter a cautela de relatar as partes o resumo, recomenda-se que anotem os principais aspectos que cada uma das partes expressou, identificando questões, interesses, necessidades e sentimentos e ao relatar sumariamente tais aspectos, busquem apresentar organizadamente e de modo neutro e imparcial tais informações as partes.

 

 

1.6. - Identificação de questões, interesses e sentimentos

 

A identificação de questões, interesses e sentimentos ocorre durante a maior parte do processo de mediação. Durante a fase de exposição de razoes pelas partes deve o mediador registrar quais são as questões controvertidas, quais interesses reais das partes e quais sentimentos eventualmente devem ser debatidos e em eventuais e pontualidade recomendadas sessões individuais, para que a mediação chegue a um bom termo.

 

As fases da mediação são recomendadas por um necessário desenvolvimento lógico entre cada uma. Conforme o mediador vai adquirindo experiência saberá planejar tais etapas do processo de modo natural eu poderá melhorar a questões controvertidas. Um mediador experiente sabe fazer sem que as partes percebam.

O mediador deve buscar centrar no caso em questão, conversando se possível com eventual mediador.

 

A mediação é um processo bastante dinâmico em que o serviço e suas formalidades são examinadas sob uma perspectiva das necessidades do usuário. Afinal o que se deseja é que as partes saiam satisfeitas da mediação.

Para autores especialistas em gestão de qualidade tem dividido o planejamento em quatro modalidades de qualidade: técnica ambiental, social e ética.

Qualidade ambiental: relacionada ao espaço físico destinado ao atendimento das partes, é responsabilidade do gestor do programa que deve providenciar compatível com s importantes debates que ali ocorrerão. O mediador cumpre se certificar que a sala está disposta de maneira a transmitir ao usuário a mensagem de que nos provedores do serviço apreciamos sua vinda e nos importamos com as questões que estão sendo trazidas a mediação.

 

Qualidade Social: relacionada com o tratamento que é dirigido as partes, vale ressaltar que o mero fato de se ouvir falar em uma pessoa que oferece ajuda pode ter impacto singular, induzindo a uma afetuosa sensação de elevação. Assim uma recepção afetuosa em que se transmita a verdadeira intenção de auxiliar as partes constitui por si só um instrumento de grande auxilio para o mediador.

 

Cumpre registrar ainda que há planejamento quanto a qualidade ética, aquela estabelecida a partir de parâmetros mínimos legítimos da mediação. Assim o parâmetro ético da mediação deve prevalecer o princípio da plena informação, ou princípio da decisão informada.

Outro fato que se mostra fundamental na mediação é a análise de discurso das partes e na distinção entre o interesse aparente ou interesse manifesto, também denominado conteúdo manifesto por psicólogos, retirado da análise literal do discurso e o interesse real.

 

 

 

2. NORMAIS DE MEDIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO

 

 

2.1. - O controle sobre o processo

 

 

A mediação é um processo voltado aos interesses, sentimentos e questões das partes. Entretanto, o mediador exerce papel muito importante na medida em que fornece a estrutura e a proteção necessária para tentar aproximar as partes, permitir que estas percebam o conflito de forma positiva. O enfoque importante deve ser voltado as questões e interesses de cada parte e não atribuição de culpa.

O principal instrumento da mediação consiste na linguagem, todas devem ser incluídas no dialogo e este deve ser conduzida de forma organizada.

O mediador deve estar sempre atento a comunicação não verbal, gestos bem utilizados, podem evitar situações desagradáveis ou repetições desnecessárias.

O mediador apesar de imparcial, deve ser defensor do processo, deve estar invariavelmente engajado na defesa do seguimento regular do processo, não sendo imparcial quando as garantias e direitos inerentes a cada parte no transcorrer do processo de mediação.

 

 

2.2. - Técnicas para manter o controle da mediação

O mediador deve ser sempre atencioso com as partes, isso pode ser feito de diversas maneiras, desde oferecer-lhe cafezinho ou agir até elogiando a participação produtiva delas no processo de mediação, sempre de forma imparcial.

 

 

2.3 - Organização de questões e interesses

 

 

E frequente as partes perderem o foco da questão em jogo, deixando de lado as questões que efetivamente precisam ser abordadas na mediação para debaterem outros aspectos irrelevantes, que as tenham aborrecido. Nesse contexto, recomenda-se que o mediador ao conduzir a sessão estabeleça com clareza uma relação às questões a serem debatidas e os interesses reais que as partes tenham como ponto importante.

 

Em razão de algumas partes emocionalmente envolvidas com o conflito, estas criam com frequência um mundo externo.

 

Atualmente, percebe-se que a mediação surge no cenário atual, vinculada ao Poder Judiciário. Entretanto não é aplicado apenas aos casos atrelados ao sistema Judicial, ampliando sua aplicação e alargando para outros segmentos como empresariais, instituições educacionais, grupos familiares, problemas ambientais, etc.; sem a dependência do judiciário.

 

2.4. - Plano Internacional

 

O Brasil é signatário de atos internacionais. Atos internacionais são acordos (tratados), que deve ser feito e concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento conexos qualquer, necessita para sua conclusão da colaboração dos Poderes Executivo e Legislativo. Segundo a vigente Constituição brasileira celebrar tratados, convenções e atos internacionais é competência privativa do Presidente da Republica. Existem tratados vigentes que preveem a adoção de conciliação em disputar sobre certas matérias. Além disso, o Brasil firmou há considerável tempo, convenções com a Itália, Suíça. Como em outros países se adota ora a expressão mediação, ora conciliação para se referir ao mecanismo consensual, serão feitas as menções a ambas nesse tópico.

Posteriormente, explica-se como o instituto da mediação confere o acesso à justiça, sobretudo das pessoas com menor inserção nas áreas da educação e trabalho. Oferece-se um breve panorama do conceito de Justiça nas visões de Aristóteles e Hans Kelsen, demonstrando o respaldo da mediação desde a perspectiva desses dois pensadores. Buscamos com o termo mediação resultam apenas em acordos de cooperação técnica segundo os quais os países se ajudaram reciprocamente a desenvolver sistemas de soluções de disputas em determinadas áreas. Em nossos ordenamentos há menção à palavra mediação como método de solução de conflitos, em leis esparsas, o que revela a intenção do legislador de implementar em determinadas situações.

A medição consiste em instrumento complementar de solução de conflitos que incentiva os cidadãos a participar efetivamente na sociedade em que vivem, criando de forma autônoma e organizada, soluções pacíficas e sensatas para os problemas de convivência que afloram. Ela proporciona aos indivíduos a oportunidade de dispor de forma pacífica sobre seus problemas, inserindo-os na cultura do diálogo, essencial em um mundo permeado por constantes conflitos e transformações. Baseada no bom senso e na busca pela solução efetiva e adequada de tais conflitos, a mediação desponta como auxiliar do Poder Judiciário na medida em que atinge o objetivo comum de promover justiça.

É pertente ressaltar que a tradicional Justiça brasileira, auferida por meio do Poder Judiciário, vem sofrendo de uma crise recorrente que afeta a prestação jurisdicional do Estado e, em virtude de fatores variados, tais como sua estrutura formal e faraônica, dificulta a efetivação dos direitos dos cidadãos no Estado Democrático. No entanto, analisa-se a aplicabilidade prática da mediação a partir do Projeto [4]"Balcão de Justiça e Cidadania" do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, estudando sua constituição, seus objetivos e propósitos, assim como sua sistemática procedimental, com base na experiência desenvolvida no Núcleo de Práticas Jurídicas da Faculdade Ruy Barbosa, sede Paralela, o qual engloba o Balcão de Justiça e Cidadania do Imbuí.

É notável a distância existente entre este Poder e a maior parte da sociedade, excluída e marginalizada. De fato, o Brasil se revela com discrepâncias sociais gritantes, e, nesse contexto, os conceitos de participação democrática e cidadania ativa se apresentam vagos.

 

2.5. - Normatização por Iniciativa dos Tribunais

 

Hoje os meios consensuais são desenvolvidos em majoritária escala, por órgãos judiciais. Para o avanço dos mecanismos predomina o entendimento sobre a imperiosa necessidade de haver oportunidade de divulgação e realização, tendo os tribunais assumido a dianteira na regulação do termo ante a lacuna do Poder Legislativo.

O Estado do Rio Grande do Sul é considerado o pioneiro na utilização da mediação forense[5], ambos as regras para esta praticam não tenha sido desde o início institucionalizados. E em termos de conciliação, uma iniciativa pioneira surgiu no Estado de São Paulo[6], com a instituição de sua realização em segundo grau. Além da iniciativa vários tribunais que estão antecedendo a publicação de normais de sua utilização em várias localidades por iniciativas de alguns juízes. Assim também em primeiro grau os magistrados vêm empreendendo louváveis e propícias iniciativas de estabelecimento da mediação.

A normatização, contudo, pode ser capaz de conferir maior segurança, à utilização da mediação no ambiente privado prevendo expressamente que diante de uma cláusula compromissória, as partes tentem a saída consensual antes de buscar a arbitragem ou na seara judicial, prestigiando o meio auto compositivo.

 

2.6.- A Mediação como Política Pública Social e Judicial

 

Costuma-se afirmar que uma das principais funções da criação de uma lei de mediação no Brasil, é contribuir para a mudança de cultura do Judiciário ou do seu advogado. Se o Judiciário ou o seu Advogado entender apropriada buscar e prioritariamente a Justiça, a definição de suas crises atribuindo a um ente estatal, o poder de decidir imperativamente basta haver lei de mediação para mudar tal olhar, gerando plena adesão à parte consensual.

Para que as mudanças significativas possam ocorre em termos qualitativos é essencial que o profissional do direito entendo que uma das suas principais funções é não só representar é patrocinar o cliente como advogado, defensor e conselheiro. Vale ainda lembra que a boa-fé é essencial na mediação, se um dos contendores não crê que o outro esteja imbuído de probidade e lealdade, dificilmente vai negociar com quem não merece confiança.

Atualmente, apenas os mediadores que atuam junto ao Poder Judiciário têm Código de Ética definido pela Resolução nº 125 do CNJ, não havendo uma norma oficial que reage a atuação de mediadores privados. Em 2011 o Senador Ricardo Ferraço apresentou o PLS 517/11, referente à mediação judicial e extrajudicial a fim de criar um sistema compatível com a Resolução 125 do CNJ e com as disposições do projeto de lei do CDC.

 Ele tramitava em conjunto com mais dois projetos: o 405/13 e o 434/13. O primeiro tratava da mediação extrajudicial, ele foi apresentado em outubro de 2013, mas atualmente encontra-se prejudicado na secretaria de arquivo. O segundo, que trazia algumas inovações acerca da mediação online foi apresentado em novembro de 2013 e foi igualmente prejudicado e arquivado em 18/02/2014.

Mesmo assim, os teóricos da mediação já desenvolveram cotas de principais orientadores e de devedores do mediador, incluindo confidencialidade, imparcialidade etc. Por forças da evolução da pratica na mediação no país, há quem sustente a desnecessidade de uma regulação detalhada. A análise da evolução do instituto da mediação revela que seria conceito já está amadurecido, cm a ampla colaboração de estudiosos que se determinam sobre a composição teórica deste conhecimento.

Vale destacar, contudo que a regulação normativa pode ser útil na esfera contratual para responder a seguinte questão, qual o valor de uma cláusula em que as partes se comprometem a tentar resolver as diferenças pela mediação antes de buscarem soluções contenciosas. A resposta positiva é divisória a partir dos princípios do direito Contratual, autônoma privada, consensualismo, força obrigatória dos contratos e principalmente boa-fé e funções social do contrato são diretrizes ancoradas nos princípios constitucionais da solidariedade e da dignidade humana.

 

2.7.- Mediação Responsável e Emancipadora

 

A cultura ocidental tem uma longa tradição de converter os conflitos em litígios e abordá-los desde a posição de enfrentamento que se resolve por meio de tentativas de cada ponte de demonstrar ao juiz ou terceiros que tomara a decisão que seus direitos e razões são mais convincentes. É cuidadosamente planejado de forma que atenda realmente as necessidades de todas, cuidando especialmente da repercussão da sua implementação e examinando as consequências individuais e sociais de seu cumprimento ou não.

Os advogados são para o cidadão comum como os super-heróis que podem vir em nossa ajuda para nos salvar do inimigo. Essa dependência e responsabilidades exclusivas do advogado que gera uma dependência e sua consequente cobrança não é somente com ele, essa resposta estarão construídas a partir de um saber condicionado fundamentalmente por um conceito pessoal e ideológico do que é melhor para seu cliente, que varia por regiões e épocas.

Constrói-se assim um instrumento a partir das informações recebidas do cliente, analisando com base de desenho jurídico e das relações sociais, ordenadas pela lei e pela prática judicial, e pela sua experiência e consciência. Essa construção surge para considerar que pelo seu saber profissional, o advogado está nas melhores condições para concluir que é o melhor para os clientes, com atitude coerente com os paradigmas modernistas já descritas e internalizadas também pelos clientes, que assumem a situação de dependência do advogado, de quem recebem as instituições que deverão cumprir.

No caso dos advogados, a questão se complica, porque não depende exclusivamente de seu saber e parecer, mas de todo um sistema operacional de que participa o advogado da outra parte e, no caso de ir a julgamento do aparato judicial. Todos eles com seu saber e parecer. Quanto ao caminho escolhido para trabalhar o conflito não é o julgamento, e sim a mediação, influenciados pela cultura descrita, corremos perigo de que, acostuma, mas a implementar esse esquema, o advogado e cliente pretendem utilizar o mesmo procedimento.

 

2.8.- O Papel do Advogado na Mediação

 

Essa questão preocupou desde o início da ocidentalização da mediação, aos operadores do Direito, vários foram os escritos sobre qual devia ser a função do Advogado na mediação. É importante ressaltar que à mediação não deve ser confundida com a conciliação nem com o objeto de conciliar, remete mais a procedimentos nos quais o que se deseja é poder chegar a um acordo negociado por meio de concessões mutuais.

Na mediação, seus objetivos e meios são outros, procuramos conseguir cooperativamente a programação a programação do futuro da relação entre os participantes, que atenda todas as necessidades em jogo, com a consequência da responsabilidade mutua. Perceba-se que não se pretende resolver um problema do passado, mas sim de trabalhar desde o presente, contando com experiência passada, o relacionamento, o modo de estarmos e sermos no futuro nas questões que nos unem.

Então, surge a pergunta, será comportamento profissional do advogado, descrito tão minunciosamente, suficiente para assegurar a realização da um a mediação bem-sucedida. Pois a mediação sofreu todo tipo de influência e de tentativas de adaptação a cultura do litígio das primeiras tentativas por ocidentalizar a mediação, ela foi associada a conceito já familiares de nossa cultura, como o da negociação, o que trará em parte a sua natureza de origem cooperativas. 

Como resultado dessa associação, formalizou-se a mediação como a intervenção de um terceiro auxiliar, facilitador da comunicação, para superar em vez de dificultar o acordo, o que resultava no procedimento auto compositivo ideal para resolver conflitos de forma rápida e econômica. Essa visão contém o objetivo da mediação numa função de desafogar o judiciário e na obtenção de acordos rápidos num exercício liberal da auto composição.

Deve-se esclarecer o conceito liberal do auto composição, a consideração de que qualquer que seja a decisão a que inibem os participantes, essa deve ser respeitadas, porque é o que dará por encerrado o conflito sem importarem nem as com as consequências e o poder exercido pelas participantes para impor entre si esse resultado. Também fortalece o conceito liberal do auto composição quando o assessor letrado de cada participante deixa de assumir a versão cooperativa da mediação e reforça a visão do enfrentamento de interesses e direitos.   

 

2.9.- Qualificação dos Mediadores

 

Referente à qualificação dos mediadores, o projeto e o parecer discriminam quem pode ser mediador judicial (art. 10) e extrajudicial (art. 11) e co-mediador (art. 15), outorgando atribuições à Ordem dos Advogados do Brasil, aos Tribunais de Justiça dos Estados e às instituições especializadas previamente credenciadas pelos Tribunais de Justiça o treinamento e seleção dos candidatos à função de mediador (art. 14)[7]. O Projeto de Lei da Câmara nº 94 de 2002, de autoria da Deputada Zulaiê Cobra, pretende institucionalizar e disciplinar a mediação como método de prevenção e solução consensual de conflitos. Este projeto aponta a disciplina jurídica da mediação – judicial ou extrajudicial –, sendo definida como atividade técnica exercida por terceira pessoa, que escolhida ou aceita pelas partes interessadas, as escutas é orienta com o propósito de lhes permitir que, de modo consensual previnam ou solucionem conflitos (art. 1º).

Curioso notar que o Projeto equipara os mediadores, quando no exercício de suas atribuições, aos funcionários públicos para fins penais (art. 12, in fine), e aos auxiliares da justiça, para todos os fins (art. 12), impondo-lhes os deveres de imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade (art. 13).

Com base no Parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Congresso Nacional a mediação poderá incidir em toda matéria que a lei civil ou penal admita conciliação, reconciliação ou transação. Podem ser mediadores tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas, que, nos termos de seu objeto social, se dediquem ao exercício da mediação[8]. O exercício da mediação poderá ser nas modalidades prévias ou incidental e judicial ou extrajudicial (art. 3º), assentando que ela será sempre sigilosa, salvo convenção das partes (art. 6º), e que o termo de transação lavrado pelo mediador e assinado por ele e pelos interessados poderá ser homologado pelo juiz e consistirá em título executivo judicial. (art. 7º).

O registro dos mediadores será mantido pelos Tribunais de Justiça (art. 16)[9], a quem caberá normatizar o processo de inscrição dos mediadores que atuarão no âmbito de sua jurisdição (art. 16, § 1º). Ademais, a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania inseriu disposição que impõe aos Tribunais de Justiça a sistematização dos dados dos mediadores e a sua publicação para fins estatísticos (art. 16, § 4º). Tais atos objetivam o efetivo controle do trabalho dos mediadores, de modo a assegurar aos que optarem pela prevenção ou solução de seus conflitos por esta ADR, que o terceiro escolhido para condução dos trabalhos gozará dos atributos que a lei exige. Tal providência será útil, ainda, para que haja rigoroso controle estatístico. Isto também será

ANDERSON DE OLIVEIRA MELO

Bacharel em Direito OAB Santo André, SP

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