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O Estupro de Vulnerável

por Carlos Eduardo Dias da Cruz em 17/05/2017 às 11:14 em Direito Penal

O presente trabalho tem o intuito de expor as modificações trazidas pelo advento da Lei nº 12.015/2009, principalmente no que tange ao estupro de vulnerável, para tanto há a necessidade de expor toda a evolução histórica do tipo penal do estupro, e todo o progresso que houve em nossa legislação penal, aprofundando a questão do crime de estupro e do estupro de vulneráveis, abordando ainda sobre a possibilidade de tentativa no referido crime e se a vulnerabilidade expressa no texto da lei se é relativa ou absoluta.

 

 

1 INTRODUÇÃO Tal trabalho tem o intuito de apresentar as principais alterações trazidas pela Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, com enfoque no crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal. Para atingir o intuito há a necessidade de uma abordagem da evolução histórica do direito penal no Brasil, com foco nos crimes sexuais, tratando do período colonial até os dias de hoje, apresentando as principais alterações quanto as sanções penais nos crimes sexuais, apresentando de forma clara as características do crime de estupro em nosso ordenamento jurídico. A Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, foi a responsável em trazer uma nova abordagem nos crimes sexuais, inclusive quanto a nomenclatura, anteriormente tais crimes eram conhecidos como crimes contra os costumes, após o advento da referida lei passou-se a se chamar de crimes contra a dignidade sexual. Referida lei trouxe importantes alterações em nosso ordenamento jurídico, pode-se destacar a revogação do artigo 214 do Código Penal, trouxe na verdade uma junção do crime de estupro e atentado violento ao pudor, de tal modo, possibilitou que não só mais a mulher fosse vítima do crime de estupro, ou seja, incluiu o homem, este tanto poderá ser réu como vítima no crime de estupro. Além do grande avanço supracitado a Lei nº 12.015/09 trouxe também a figura do crime de estupro contra vulneráveis, com previsão no artigo 217-A do Código Penal, tal norma legal tem o intuito de proteger as figuras consideradas vulneráveis pelo legislador, são elas os menores de 14 (catorze) anos, os que por enfermidade ou deficiência mental, não possuem o necessário discernimento para a prática do ato sexual, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. O texto do artigo 217-A, assim como no crime de estupro que possuí previsão legal no artigo 213, também não faz distinção quanto ao sexo da vítima ou do agressor, já que em seu texto o crime será cometido caso haja conjunção carnal ou a prática de qualquer outro ato libidinoso.

 

O avanço da Lei nº 12.015/09 também acarretou em calorosos debates nos meios jurídicos, entre eles deve-se destacar a possibilidade de forma tentada no crime de estupro e no de estupro contra vulnerável, outro tema que trouxe grande desdobramento nos operadores do direito, diz respeito natureza da presunção da violência presumida, se esta seria absoluta ou relativa, com a revogação do artigo 224 pensou-se que tal conflito estivesse se dado por encerrado, no entanto, o novo dispositivo legal trouxe um novo debate sobre o tema, ou seja, se a vulnerabilidade apresentada no artigo 217-A refere-se a uma vulnerabilidade absoluta ou relativa. Por fim, o trabalho apresenta ainda as modificações em relação a ação penal nos crimes de estupro e de estupro vulnerável e as implicações de tais crimes terem sido enquadrados como crimes hediondo.

 

2 EVOLUÇÃO PENAL DO CRIME 2.1 O Período Colonial Antes da chegada dos portugueses, os índios tupis e as demais etnias existente no nosso país a época, não possuíam um avanço semelhante ao avanço dos povos incas, maias ou dos astecas, no entanto, foi possível constatar que prevaleciam leis primitivas, estas que puniam os infratores, tais leis, tinham como princípio os costumes daquele povo, tais leis, não eram transcritas, eram de conhecimento geral da tribo, repassada de pai para filho, deste modo, não houve influencia da cultura indígena para o desenvolvimento do Direito Penal Brasileiro. Como é de conhecimento geral, os Portugueses chegaram ao Brasil em 1500, e com sua chegada foram consolidadas as ordenações Afonsinas, Manuelinas e as compilações de Duarte Nunes de Leão, conforme bem explica o professor Francisco de Assis Toledo: A verdadeira história do direito penal brasileiro começa, pois, no período colonial, com as Ordenações Afonsinas, vigentes em Portugal à época do descobrimento, seguidas Manuelinas e, por último, pelas Filipinas. Mas, na verdade, em relação ao Brasil, as Afonsinas não chegaram a ter aplicação, por ausência de uma organização estatal adequada; as Manuelinas, publicadas em 1521, tiveram, por sua vez, aplicação escassa, até que foram substituídas pelas Filipinas, publicadas em janeiro de 16031 . Conforme bem exposto acima, as Ordenações Filipinas, começaram a vigorar em 1603, tendo o crime de estupro sido previsto no livro V, no Título XXIII, tal crime era considerado, somente quando a violência ocorria contra mulher virgem ou mulher honesta, caso ocorre-se o estupro na modalidade prevista, o agressor tinha como obrigação a de se casar com a vítima, caso não houve possibilidade do casamento, haveria então, a necessidade do agressor constituir um dote para a vitima, e se mesmo assim, ainda não 1 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.Saraiva, 2008. p. 123.

 

houvesse tal possibilidade, restaria tão somente ao agressor, se este fosse de uma posição social privilegiada, o seu banimento para a África. Quanto aos vulneráveis, não houve uma preocupação expressiva, do texto legal, podemos destacar o Título XXI: Dos que dormem com mulheres orfãs ou menores, que stão a seu cargo O Juiz, ou Scrivão dos Orphãos, que dormir com orfã de sua jurisdição, perderá o Officio, e será degradado per dez annos para África, e mais lhe pagará o casamento, que ella merecer, em dobro. E se algum Tutor, ou Curador, ou outra qualquer pessoa, que tiver orfã, ou menor de vinte e cinco annos sem sua caza em guarda, ou por soldada, postoque orfã não seja, stando em fama de virgem postoque virgem não seja, com ella dormir, será constrangido pagar á dita orfã, ou menor, o casamento em dobro, que ella merecer, segundo a qualidade de sua pessoa. E além disso será preso e degradado per oito annos para Africa. E não tendo por onde satisfazer o dito casamento em dobro, será degradado para sempre para o Brazil. Porém vindo depois a ter per onde possa pagar, lhe pagará o casamento singelo.”. 2 Deve-se observar que o texto da lei, preocupa-se mais com o status social das pessoas, e não com a gravidade do crime. As Ordenações Filipinas eram na verdade um reflexo do Direito Penal Medieval, havendo um enorme peso da igreja, tanto é, que o crime em si, era confundido com o pecado, condenando assim tanto os infratores pelos crimes comuns, como os considerados hereges, apóstatas, que cometiam sodomia entre outros. 2.2 O Código Criminal Do Império As ordenações Filipinas vigoraram até 1830 com a vinda do Código Criminal do Império, este fora criado sob a influencia da escola clássica, tal código fora considerado o início da Codificação penal brasileira, já que nossa Constituição Federal de 1824 previa que deveria ser elaborado um Código 2 Ordenações Filipinas. Disponível em: Acesso em: 28 maio. 2014.

 

Penal, este que foi sancionado mais precisamente em 16 de dezembro de 1830 por D. Pedro I. Os crimes sexuais encontravam-se previstos no Capítulo II, na seção I e II, ou seja, do Artigo 219 ao 228 havendo ali diversas espécies de delitos sexuais, conforme podemos observar abaixo: Art. 219. Deflorar mulher virgem, menor de dezasete annos. Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a deflorada, por um a tres annos, e de dotar a esta. Seguindo-se o casamento, não terão lugar as penas. Art. 220. Se o que commetter o estupro, tiver em seu poder ou guarda a deflorada. Penas - de desterro para fóra da provincia, em que residir a deflorada, por dous a seis annos, e de dotar esta. Art. 221. Se o estupro fôr commettido por parente da deflorada em gráo, que não admitta dispensa para casamento. Penas - de degredo por dous a seis annos para a provincia mais remota da em que residir a deflorada, e de dotar a esta. Art. 222. Ter copula carnal por meio de violencia, ou ameaças, com qualquer mulher honesta. Penas - de prisão por tres a doze annos, e de dotar a offendida. Se a violentada fôr prostituta. Penas - de prisão por um mez a dous annos. Art. 223. Quando houver simples offensa pessoal para fim libidinoso, causando dôr, ou algum mal corporeo a alguma mulher, sem que se verifique a copula carnal. Penas - de prisão por um a seis mezes, e de multa correspondente á metade do tempo, além das em que incorrer o réo pela offensa. Art. 224. Seduzir mulher honesta, menor dezasete annos, e ter com ella copula carnal. Penas - de desterro para fóra da comarca, em que residir a seduzida, por um a tres annos, e de dotar a esta. Art. 225. Não haverão as penas dos tres artigos antecedentes os réos, que casarem com as offendidas. SECÇÃO II Rapto Art. 226. Tirar para fim libidinoso, por violencia, qualquer mulher da casa, ou lugar em que estiver. Penas - de dous a dez annos de prisão com trabalho, e de dotar a offendida. Art. 227. Tirar para fim libidinoso, por meio de affagos e promessas, alguma mulher virgem, ou reputada tal, que seja menor de dezasete annos, de casa de seu pai, tutor, curador, ou outra qualquer pessoa, em cujo poder, ou guarda estiver. Penas - de prisão por um a tres annos, e de dotar a offendida.

Art. 228. Seguindo-se o casamento em qualquer destes casos, não terão lugar as penas. 3 O artigo 219 demonstra que houve uma atenção especial do legislador quanto aos vulneráveis virgens, onde cria-se o critério etário, ou seja, não havia necessidade de que houve-se uma violência física, já que há o entendimento de que o menor de idade não possui discernimento quanto as questões sexuais. No entanto, a legislação abriu brechas para o infrator, já que haveria a extinção da punibilidade, caso o agressor casasse com a vítima, demonstrando assim, que o intuito da lei não era tão somente preservar o menor, mas também preservar o conceito de família junto a sociedade. Quanto ao artigo 222 identificava-se o crime de estupro, no entanto, para que ficasse configurado o crime de estupro, havia o requisito de que a mulher fosse considerada honesta, se a agressão ocorre-se contra prostituta, a pena seria diferenciada, ou seja, o agressor de mulher tida como mulher honesta, teria uma pena de 03 (três) a 12 (doze) anos além de dotar a ofendida, caso a agredida fosse prostituta a pena seria de prisão de 01 (um) mês a 02 (dois) anos, ou seja, na realidade, havia uma grande desproporcionalidade de pena, quando esta deveria ser igual para todos. No Código Criminal do Império, podemos identificar também, o crime de sedução, este previsto no artigo 224, no presente caso, também havia a previsão de extinção da punibilidade, caso o agressor contrai-se casamento com a vítima. 2.3 O Código Criminal Da República Em 11 de outubro de 1890 houve a decretação do Código Criminal da República, este foi duramente criticado a época, já que para muitos, trata-se 3 Ordenações Filipinas. Disponível em: Acesso em: 28 maio. 2014.

2.4 O Código Penal De 1940 O Código Penal de 1940 trouxe mudanças importantes em nossa legislação, uma das mudanças que devemos destacar, diz respeito a alteração da expressão “Dos Crimes Contra A Segurança Da Honra E Da Honestidade Das Famílias E Do Ultraje Público Ao Pudor” por “Dos Crimes Contra Os Costumes” O crime de estupro tinha sua previsão legal no artigo 213 enquanto que o atentado violento pudor encontrava-se no artigo 214, com o seguinte texto: Art. 213. Constranger mulher a conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça: Pena - reclusão, de três a oito anos. Art. 2l4. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: 4 FAYET, Fabio Agne. O Delito De Estupro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 30- 31.

Pena - reclusão de dois a sete anos. Conforme é possível observar, há a distinção entre os crimes, no primeiro há determinação de que o crime só pode ocorrer contra mulher, enquanto que o segundo crime o sujeito estabelecido é “alguém”, logo, há possibilidade de que o sujeito passivo seja tanto do gênero masculino quanto feminino. Diante da diferenciação apontada, podemos destacar a diferenciação que ocorria entre as vítimas, ou seja, se a vítima fosse homem, a pena do agressor seria de no mínimo 02 (dois) anos de reclusão e no máximo 07 (sete) anos de reclusão, enquanto que se a vítima fosse mulher, a pena seria de no mínimo de 03 (três) anos de reclusão e no máximo 08 (oito) anos de reclusão, tratando-se assim, de uma diferenciação injusta, já que tanto o sofrimento do homem, quanto da mulher será imenso, existi ainda quem defende que o sofrimento da vítima homem é maior. Deve ser abordado ainda, que no crime de estupro, só há a possibilidade de que o agente ativo, obrigatoriamente será do gênero masculino, não abrindo qualquer margem para que o crime possa ser praticado por um agente do sexo feminino. Apesar do grande avanço do Código Penal de 1940, este manteve entendimentos considerados ultrapassados por parte da doutrina a época. 2.5 As modificações trazidas pelas leis nº 8.072/90, nº 11.106/2005 e a nº 12.015/09. A Lei 8.072/1990 teve como denominação “Crimes Hediondos, A Conduta De Estupro E De Atentado Violento Ao Pudor” tendo como uma de suas modificações, a majoração das penas máximas de estupro e de atentado violento ao pudor, alterando ambas para pena de reclusão de 06 (seis) a 10 (dez) anos.

A presente lei trouxe taxativamente os crimes considerados hediondos, ou seja, são aqueles crimes considerados bárbaros pela sociedade, tanto é, que devidamente, houve a inclusão dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor Quanto a Lei 11.106/2005, esta trouxe um grande avanço no nosso ordenamento jurídico, conforme expõem os professores João Daniel Rassi e Alessandra Greco: [...] pretendeu afastar a discriminação de gênero, dando novos contornos jurídicos igualitários em relação à mulher, visando coibir exploração sexual infantil e eliminar outros dispositivos considerados ultrapassados pelo novo direito sexual5 . Outra modificação que devemos destacar, é a revogação do inciso VII do Artigo 107 do Código Penal, este previa a extinção da punibilidade nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, caso a vítima viesse casar com o agressor, ou seja, uma aberração jurídica. Devemos destacar ainda, a revogação dos tipos penais, de sedução e adultério, haja vista, que tais crimes não eram mais passíveis de penalidade aos olhos da sociedade. Devemos mencionar ainda, a exclusão do termo “mulher honesta”, este não fazia mais sentido a nossa realidade, deste modo, a Lei 11.106/2005, trouxe modificações importantes no que diz respeito aos crimes sexuais, modificações estas, que corrigiram alguns erros do passado. Por fim, mas não menos importante, devemos expor sobre as modificações trazidas pela Lei 12.015/09, tal lei trouxe diversas modificações, entre elas, a alteração da nomenclatura do título VI do Código Penal, antes recebia a nomenclatura de “Dos Crimes Contra Os Costumes” passando para “Crimes Contra A Dignidade Sexual”, nomenclatura esta muito mais aceitável, conforme bem expõe Guilherme Nucci: [...] há muito vínhamos sustentando a inadequação da anterior nomenclatura (‘dos crimes contra os costumes’), lastreada em antiquados modelos de observação comportamental da sexualidade na sociedade em geral. Afinal, os costumes representam a visão 5 GRECO, Alessandra Orcessi Pedro; RASSI, João Daniel. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: Atlas, 2010. p. 129-130.vetusta dos hábitos medianos e até puritanos da moral vigente (...). A disciplina sexual e o mínimo ético exigido por muitos à época da edição do Código Penal, nos idos de 1940, não mais se compatibilizam com a liberdade de ser, agir e pensar, garantida pela Constituição Federal de 1988.6 Antes da promulgação da Lei nº 12.015 de 2009, os crimes sexuais possuíam as seguintes regras: a) A ação penal, em regra, era de iniciativa privada; b) No entanto, seria pública incondicionada quando o crime acarretasse morte ou lesão corporal de natureza grave ou gravíssima, este de acordo com a Súmula 608 do Supremo Tribunal Federal. c) Tendo a possibilidade ainda de que a Ação fosse condicionada, nos casos em que a vítima ou seus pais, não pudessem arcar com as despesas do processo, sem privar-se de recursos considerados indispensáveis para a sobrevivência, este com base no artigo 225 do Código Penal Brasileiro; Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação. d) Quando os crimes fossem cometidos através de abuso do poder familiar, ou na qualidade de tutor, curador ou padrasto, a ação seria Pública Incondicionada; 6 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: TR, 2009. p.11. 20 Já com a vinda da Lei nº 12.015/2009, houve uma alteração importante nas regras mencionadas, deste modo, não há mais possibilidade de ocorrer a Ação Penal Privada, conforme estabelece o artigo 225 do Código Penal Brasileiro: Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. A lei trouxe ainda a fusão dos crimes de estupro e de atentado ao pudor, tendo o artigo 213 tido uma nova redação: Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos Deste modo, não há mais a diferenciação de gênero que existia no texto de lei, podendo, tanto o homem, quanto a mulher, serem vitimas e agressores. 21 3 BREVE ANÁLISE DO ESTUPRO 3.1 Conceito O crime de estupro tem previsão legal no artigo 213 do Código Penal Brasileiro, ter sua redação alterada pela Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009, tendo como definição os termos “constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso”. Conforme já exposto, houve a junção do crime de atentado violento ao pudor com o crime estupro. Deve-se entender que com base na Lei 12.015/2009, o bem juridicamente protegido é o da liberdade sexual e da dignidade, conforme expõe Grecco: A lei, portanto, tutela o direito de liberdade que qualquer pessoa tem de se dispor sobre o próprio corpo, no que diz respeito aos atos sexuais. O estupro, atingindo a liberdade sexual, agride, simultaneamente, a dignidade do ser humano, que se vê humilhado com o ato sexual.7 Nesta mesma linha de pensamento, Plínio Gentil, afirma: O que a norma penal visa proteger é, num sentido estrito, a liberdade sexual e, num sentido mais amplo, a dignidade sexual da pessoa. Já se disse que a dignidade sexual é uma categoria de difícil apreensão e que deriva da noção maior de dignidade, atributo de todo ser humano, reconhecido por convenções internacionais sobre direitos humanos e pela Constituição brasileira, que a considera fundamento da república. A adjetivação do conceito dignidade, com o qualificativo sexual, importa em reconhecer uma determinada dignidade, aquela em que o respeito alheio é devido ao sujeito no que se refere à capacidade deste de se autodeterminar relativamente à atividade sexual. Liberdade sexual é a categoria mais concreta, que significa uma esfera de ação em que o indivíduo – e só ele – tem o direito de atuar, e atuar livremente, sem ingerência ou imposições de terceiros. A liberdade sexual diz respeito diretamente ao corpo da pessoa e ao uso que dele pretende fazer. Ao punir condutas que obriguem o indivíduo a fazer o que não deseja, ou a permitir que com ele se faça 7 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 582. 22 o que não quer com o próprio corpo, a norma penal está tutelando sua liberdade sexual.8 Deste modo, deve-se entender, que a dignidade sexual supracitada, diz respeito a um dos aspectos da dignidade da pessoa humana, atingindo suas três principais divisões, ou seja, a corporal, espiritual e mental, caso não ocorra a morte, poderá ocasionar sequelas que perdurem por toda a vida da vítima, por tal razão que a punição ao crime de estupro não visa a proteção aos costumes, mas sim, a dignidade da pessoa humana. Há de se observar que o princípio da dignidade da pessoa humana, é um dos pilares da Constituição Federal de 1988, com previsão legal no inciso III, do Artigo 1º, conforme podemos observar nos ensinamentos de Wolfang Sarlet: A qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o artigo 1º, inciso III, de nossa Lei Fundamental não contem apenas (embora também e acima de tudo) uma declaração de conteúdo ético e moral, mas que constitui norma jurídico-positiva dotada em sua plenitude, de status constitucional formal e material, e como tal, inequivocamente carregado de eficácia, alcançando, portanto, a condição de valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar, nesse contexto, que, na sua qualidade de princípio fundamental, a dignidade humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem jurídica (constitucional e infraconstitucional), razão pela qual, para muitos, se justifica plenamente na caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa9 Por todo o exposto, que o crime de estupro, é um crime considerado hediondo, acarretando grave prejuízo a vida da vítima e de seus familiares. 3.2 Sujeitos do crime de estupro Devesse dividir os sujeitos do crime de estupro, em sujeito ativo e sujeito passivo, entende-se como sujeito ativo, aquele que realiza o verbo do 8 MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 45-46. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p.72 23 tipo, praticando o ato descrito, ocasionando a lesão ao bem jurídico tutelado pela norma. Para melhor compreender, entende-se como sujeito ativo, aquele que realiza o fato típico descrito no texto de lei. Enquanto que o sujeito passivo tratasse do individuo que possuí o bem jurídico tutelado pela norma, e sofre uma lesão pelo sujeito ativo. Antes da entrada em vigor da Lei 12.015 de 2009 só era considerado sujeito passivo no crime de estupro as pessoas do gênero feminino, haja vista, a necessidade da ocorrência da conduta da conjunção carnal, com a introdução do pênis na vagina, deste modo, o estupro só poderia ser realizado contra mulher, em casos em que a vítima fosse homem, ocorria outro tipo de crime diverso do estupro. A partir da Lei nº 12.015 de 2009 tanto o sujeito ativo como o passivo no crime de estupro passou a ser o ser humano, ou seja, tanto pessoas do gênero masculino quanto feminino, havendo inclusive a possibilidade de pessoas que possuam alguma espécie de anomalia e possuam ambos os órgãos sexuais. Quanto a referida alteração, Vinicius Peluso expõe seu raciocínio: Quem deve ter conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso é o ‘alguém’, objeto material da conduta, que, no caso, se confunde com o próprio sujeito passivo. Portanto, após o constrangimento a que foi submetido, este ‘alguém” deve praticar os atos libidinosos (postura ativa) ou deixar que com ele se pratique (postura passiva); e nesses termos sequer é necessário que a prática ou a sua aceitação estejam diretamente relacionados com o sujeito ativo, pois tais atos podem ser concretizados com terceiros10 Há também a possibilidade do concurso de pessoas, esta pode ocorrer através de participação ou coautoria, acarretando o aumento da pena em 1/4 (um quarto), conforme reza o inciso I, do artigo 226 do Código de Processo Penal, além do aumento previsto no inciso II, do mesmo diploma legal, no casos em que haja, alguma relação entre agressor e vítima, conforme é possível observar abaixo: 10 PELUZO, Vinicios de Toledo Piza. O crime de estupro e a lei nº 12.015/09: um debate desenfocado. Disponível em: Acesso em 27 maio. 2014. 24 Art. 226 - A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; Quanto ao concurso de crime, o seu entendimento não é pacifico entre os estudiosos do tema, há dificuldade em diferenciar autor e participe, tanto, que para parte da doutrina, não existe diferenciação, são todos autores, enquanto que uma segunda corrente entende que o autor, é tão somente o individuo que executou o ato material. Tema importante a ser estudado, diz respeito a continuidade do crime no caso de estupro, para tanto, é de grande importância o posicionamento de Plínio Gentil: Esse raciocínio conduziria, no caso de estupro em que dois ou mais agentes executaram materialmente atos de libidinagem com a mesma vítima, á conclusão de que, embora várias vezes violada, cada vez por um agente, a pessoa ofendida foi sujeito passivo de um só crime de estupro. Tal conclusão não satisfaz os que vislumbram no tipo de certos delitos contra a pessoa o chamado caráter personalíssimo do bem jurídico tutelado pela norma penal. Assim, dizer que a vítima de estupro que sofreu várias violações num mesmo contexto, praticadas por indivíduos diferentes, padeceu de um só delito, comparando-a com a vítima de furto, na hipótese antes aventada, significaria equiparar bens rigorosamente díspares, como a liberdade sexual e o patrimônio, a dignidade e a propriedade negando diferenças ontológicas entre eles. Temos que o recurso a uma classificação de bens jurídicos entre personalíssimos e simplesmente pessoais não resolve satisfatoriamente a pendência, pois considerando que a liberdade sexual é personalíssima, a vida também o é e não se postula que, num cenário hipotético de tentativa de homicídio, em que dois agentes, por meio de golpes diferentes, tentem matar alguém, deva cada um deles responder por duas tentativas de homicídio, como autor de atos executórios numa e como coautor, ou participe, na outra. E quanto às pretendidas diferenças ontológicas entre crimes, não há o menor consenso a respeito da existência, sendo usual sustentar-se que é simplesmente a vontade da lei que estabelece os devidos juízos de valor sobre tal ou qual conduta. Conclui-se que, embora se admitindo o caráter personalíssimo de certos bens jurídicos penalmente protegidos, isso não implica considerar cada agressão a eles como crimes diversos, quando praticadas num contexto único, mas sim como atos executórios de um mesmo e único delito. A proporcionalidade entre a reprovação 25 penal e a forma de execução, deve, nesse caso, solucionar-se mediante uma parcimoniosa dosimetria da pena, a critério do juízo.11 A jurisprudência também tem decidido dessa forma: Sendo um só ato delituoso praticado, ainda que o acusado tenha mantido mais de uma relação sexual com a vítima ao estuprá-la, não há falar em continuação (TJSP, AC, Relator. Desembargador. Cunha Bueno, RT 545/345).12 Há ainda conflito nos casos de pluralidade de vítimas, parte da doutrina entende que ocorre concurso material, enquanto que outra parte da corrente, entende que trata-se de crime continuado: Estupros sucessivos, quando praticados por vários agentes contra vítimas diversas constituem crimes continuados pela autoria direta e pela coautoria (participação) pelos atos dos parceiros (TJSC, AC, rel. Des. José Roberge, RT 703/336). 13 Diante de tal questão, deve-se aplicar o artigo 71 do Código Penal: Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-selhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do Art. 70 e do Art. 75 deste Código. No entanto, há quem entenda, que no caso de estupro, não deve-se aplicar o artigo 71, conforme expos o Desembargador Marino Falcão em sua decisão: 11 MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 49-50. 12 BRASIL. Tribunal de Justiça do Paraná. Recurso de Apelação n.° 0147852-6/PR, Tribunal de Justiça do Paraná,PR, 05 de outubrol de 2000. Disponível em < http://www.tjpr.jus.br/>. Acesso em 28 mai. 2014 13 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Apud. BARBOZA, Emmery. Estupro: Violência contra a mulher. UniFMU, 2004. Disponível em < http://arquivo.fmu.br/prodisc/direito/eb.pdf>. Acesso em 27 mai. 2014. 26 Não colhe argumentar com a redação da nova lei penal, em seu art. 71, par. Único. Na verdade, o novo texto refere-se a vítimas diferentes e crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, admitindo a continuidade em crimes que atingem bens personalíssimos de vitimas diversas. Entretanto, o mesmo texto legal possibilita ao juiz aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas até o triplo. Portanto, torna-se despiciendo, a esta altura, o debate acerca da tese do crime continuado. O que importa fixar é que as penas, aplicadas cumulativamente, atenderam à gravidade e a à brutalidade irreparável dos crimes, desmerecendo mitigação (RJRJSP 97/454). 14 Diante de todos, os posicionamentos, entendemos a aplicabilidade do artigo 71 do Código Penal, portanto, cabível o crime continuado no crime de estupro. Outra particularidade importante, diz respeito a possibilidade de um cônjuge praticar o crime de estupro contra o outro, o tema hoje, encontra-se pacificado em nossos tribunais superiores, porém existe uma corrente que entende que há o dever de relacionamento sexual entre os cônjuges, tendo em vista o matrimonio, tal posicionamento era defendido por Nelson Hungria. Em relação ao tema, existiam outros autores, que entendiam só haver crime, caso houvesse um motivo justo para a recusa do ato sexual, tal como doença venérea, a mulher estar doente, pós parto, ou ainda, questões morais, tal como, fosse sabido que o marido tenha tido relações sexuais com prostituta no mesmo dia, cabendo ao magistrado decidir se caracterizaria o estupro ou não. Felizmente, o pensamento acima é minoritário, não havendo cabimento que não seja configurado o crime de estupro, pela simples razão do matrimônio, conforme expões Celso Delmanto: [...] o crime de estupro nada mais é do que o delito de constrangimento ilegal (CP, artigo 146), mas visando a conjunção carnal, sendo que esta, por si mesma, não é crime autônomo. Assim, embora a relação sexual voluntaria seja licita ao cônjuge, o constrangimento ilegal empregado para realizar a conjunção carnal a força não constitui exercício regular de direito (CP artigo 232, inciso III, 2º parte) mas sim, abuso de direito, porquanto a lei civil não autoriza o uso de violência física ou coação moral nas relações sexuais entre os cônjuges.15 14 MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 52. 15 DELMANTO, Celso. Código Penal comentado. 6ª ed. São Paulo: Renovar, 2002, p. 459. 27 Portanto, caso não haja consentimento para a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, e venha a ocorrer mediante violência ou grave ameaça, caracterizar-se-á o crime de estupro. 3.3 Elementos do tipo Podemos dividir os elementos do tipo, em três parte o tipo objetivo formal, o tipo objetivo material e o tipo subjetivo. 3.3.1.Tipo Objetivo Formal 3.3.1.1 Verbo típico O primeiro verbo típico trata-se de ”constranger alguém a ter conjunção carnal”, entende-se por conjunção a cópula vagínica, esta deve ocorrer sem consentimento para a configuração do delito, não havendo necessidade de que haja a penetração por inteira ou então a ejaculação, basta que tenha ocorrido penetração do pênis na vagina, outro ponto importante, diz respeito ao termo “alguém”, portanto, no presente caso, não há mais necessidade de que o sujeito passivo seja a mulher e o sujeito ativo seja o homem, qualquer um dos dois pode ser o agente passivo e ativo, bastando, que a conduta tenha sido realizada através de constrangimento. O segundo verbo típico que encontramos trata-se de “constranger alguém a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”, referido verbo, vem diferenciar do primeiro, já que refere-se a todos os atos diversos da conjunção carnal, ou seja, não há a cópula vagínica. O segundo verbo trás uma certa dificuldade em configurar o ato libidinoso, já que o legislador não teve preocupação a época em dar uma definição do que seria o ato libidinoso, havendo a possibilidade de atos 28 diversos, sofram o mesmo tipo de pena, para tanto podemos exemplificar com duas condutas que de modo algum poderiam ser apenadas da mesma forma, o sexo anal e tocar as partes intimas de uma pessoa, é nítido, que uma conduta é muito mais gravosa que a outra, nesta esteira de raciocínio Fabio Agne Fayet bem expõe seu ponto de vista: Restando ao magistrado, e dependendo de seu bom-senso, avaliar uma possível desclassificação para outra conduta criminosa, tal como para as lesões corporais, a ameaça, o constrangimento ilegal etc., ou para as contravenções penais de importunação ofensiva ao pudor, de perturbação da tranquilidade etc, ou mesmo declarar o ato atípico. Dessarte, entendemos que condutas mais leves como apalpadelas, beijos ou contemplação lascivos e outras menos ofensivas à dignidade sexual, devem ser enquadradas como constrangimento ilegal ou como contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor16 O posicionamento supracitado mostra-se acertado, já que não há logica penalizar as pessoas da mesma forma em razão de atos diversos, cabendo tal analise ao magistrado. Em ambos os verbos típicos, há a necessidade de que a conduta tenha sido realizada através do constrangimento, podendo esse constrangimento tanto ser físico quanto psicológico. 3.3.1.2 Objeto Material O objeto material trata-se da descrição da coisa em si, ou seja, o local onde é atingido pela ação do individuo que cometeu o crime. No crime de estupro, o ataque recai diretamente sobre o corpo da vítima, podendo inclusive afirmar que o objeto é a própria pessoa passiva. 3.3.1.3 Elementos Circunstanciais e Elementos Normativos 16 FAYET, Fabio Agne. O Delito De Estupro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 58. 29 O elemento circunstancial diz respeito ao lugar, ao tempo, ao meio e o modo de execução em que o crime veio a ocorrer. No crime de estupro, entende-se por elemento circunstancial do modo de execução o enunciado do artigo 213 do Código Penal, ou seja “mediante violência ou grave ameaça” Quanto ao elemento normativo diz respeito a interpretação, ou seja, ao juízo de valoração, aplicando deste modo princípios éticos, morais, sociais e culturais do homem médio. 3.3.2.Tipo Objetivo Material O tipo objetivo material é bem fundamentado por Fabio Agne Fayet ensina que: O tipo objetivo material diz respeito a possibilidade de imputação segura de um resultado lesivo ao bem jurídico (ou que o tenha colocado em perigo de lesão) ao seu autor, quanto ao comportamento do autor cria um risco não permitido para o objeto da ação, quando o risco se realiza no realiza no resultado concreto, e este resultado se encontra dentro do alcance do tipo. (...), entende-se por risco todo o perigo calculável, no sentido de que o risco permite ao agente a possibilidade de avaliar a situação e, sobretudo, decidir sua atuação; o perigo ocorrer independentemente da capacidade do agente escolher.17 Portanto, o tipo objetivo material nada mais é do que a possibilidade de imputação certa de um resultado danoso ou ainda que esteja em risco o bem jurídico ao seu autor. 3.3.3.Tipo Subjetivo O elemento subjetivo é o dolo, ou seja, na vontade do agente em praticar o ato mediante violência ou grave ameaça. 17 FAYET, Fabio Agne. O Delito De Estupro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 58. 30 Parte da doutrina entende que além do dolo, há a necessidade de elemento subjetivo especifico, ou seja, o agressor obter a conjunção carnal ou então outro ato libidinoso, satisfazendo deste modo sua lascívia, tal posicionamento era defendido por Nelson Hungria, enquanto que outra parte da doutrina, entende que não há elemento subjetivo algum, não há necessidade de satisfazer a lascívia, referido posicionamento é defendido pela maior parte da doutrina, entre eles Magalhães Noronha, Julio Fabbrini Mirabete, bem como a jurisprudência majoritária, devendo somente bastar o fim libidinoso. 3.4 Consumação e Tentativa No crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, com a conjunção carnal se tem sua consumação, que é a introdução do pênis na vagina, não há necessidade de que a introdução seja completa, de que haja ejaculação ou que satisfaça a libido do agressor. Quanto aos atos libidinosos, a sua forma consumativa é muito mais ampla que a conjunção carnal, tendo em vista, que há diversas formas dela ocorrer, bastando que ocorra através de grave ameaça ou violência. Quanto a tentativa no crime de estupro, tal questão não é pacifica, existem duas correntes a respeito, a primeira corrente, tendo como seus defensores Galdino Siqueira e Bento de Faria, do qual entendem que é inadmissível a forma tentada do crime de estupro, já que o crime de estupro é unissubsistente e tem sua consumação de uma única vez, não importando se o agente ativo concretizou o delito, tendo em vista, a prática de qualquer ato libidinoso.18 Enquanto que Greco é um dos defensores da segunda corrente, do qual, entende que o crime de estupro é plurisubsistente, deste modo, totalmente cabível a sua forma tentada, em casos, para fortalecer seu posicionamento, utiliza-se do exemplo, em que o agente ativo após tirar a 18 MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. 31 roupa da vitima é interrompido de dar continuidade aos atos executórios por motivos alheios a sua vontade.19 A jurisprudência também se debate sobre o tema conforme podemos observar abaixo: Dado início à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vitima e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia a vontade do agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária (STJ, REsp. 792625/DF, REL. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 27/11/2006, p.316).20 O posicionamento de Rogério Greco demonstra ser a mais acertada, para tanto há a necessidade de que seja observado todos os atos do agente, sua intenção e por qual razão o intento não veio a se realizar. Apesar de admitirmos a possibilidade da tentativa no crime de estupro, sou comprovação não é fácil, já que há necessidade de comprovar que o mesmo só não ocorreu por fatores alheios a vontade do agente, como por exemplo, a vítima é constrangida a acompanhar o agressor até determinado local e a ordena que retire a roupa, com o intuito de praticar estupro, porém, este sequer rela na vítima, tendo em vista, que é surpreendido por terceiros, evadindo-se assim do local, deste modo, estaria caracterizado a tentativa no crime de estupro. Conforme já exposto, entendemos que o crime de estupro é um crime plurissubsistente, já que é cabível identificarmos dois momentos, o primeiro o emprego violência física ou a grave ameaça e o segundo a natureza libidinosa em si. 19 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 583. 20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.° 792625/DF-5ª, Brasília, DF, 27 de novembro de 2006. Disponível em . Acesso em 10 julh. 2014. 32 3.5 Causas Especiais De Aumento De Pena As causas de aumento da pena possuem sua previsão legal nos artigos 226 e 234-A do Código Penal: Art. 226 - A pena é aumentada: I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: I - (vetado); II - (vetado); III - de metade, se do crime resultar gravidez; e IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador. No inciso I do artigo 226, refere-se ao concurso de agente, ou seja, traz um maior risco a vítima e facilita a prática do crime, não havendo a necessidade de que todos os agressores participem de todos os atos da execução. O inciso II do Artigo 226, tem toda a razão de existir, já que se refere aos indivíduos que possuíam o dever de vigiar, guardar, aumentando deste modo, o sofrimento ocasionado pela vítima. Tal inciso permite ainda uma interpretação analógica, ao incluir o termo “ou por qualquer outro titulo em autoridade sobre ela”, portanto, englobando muito mais pessoas no rol taxativo existente. O artigo 234-A demonstra a preocupação do legislador, já que o crime ocasionou uma gravidez indesejada, cabendo a vítima a terrível decisão de 33 abortar ou não a criança, decisão essa tão terrível, quanto ao descobrimento de ter contraído doença sexualmente transmissível oriunda da agressão. 3.6 Formas Qualificadas As qualificadoras no crime de estupro estão previstos nos §§ 1º e 2º do artigo 213 do Código Penal: Art. 213 Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. § 1º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. § 2º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. A primeira parte do paragrafo primeiro refere-se aos casos em que a conduta venha a ocasionar lesão corporal de natureza grave, devendo ser observado que caso haja somente lesões leves, elas serão absorvidas na violência física que compõe o tipo penal, assim como as vias de fato para que seja praticado o ato libidinoso, portanto a lesão corporal leve e contravenções penais, não ensejam a qualificação prevista no paragrafo primeiro. Há de se observar ainda o dolo do agressor, já que caso este possua a intenção de lesionar gravemente a vítima, deixa de existir a qualificadora, ocorrendo neste caso o concurso material de crimes. A doutrina e a jurisprudência majoritária entendem que a qualificadora se dá exclusivamente na forma preterdolosa, porém a corrente minoritária não concorda com a ocorrência do concurso material, entre seus defensores mais ilustre encontramos Guilherme de Souza Nucci: Temos por certa a ideia de que todo resultado qualificador pode ser alcançado por dolo ou culpa, exceto quanto o legislador deixa bem clara a exclusão do dolo, tal como fez no art. 129, § 3º do Código Penal. No mais, como se dá no contexto do art. 157, § 3º do CP, o 34 resultado qualificador pode ser atingido com dolo ou culpa, mantendo-se a figura do crime qualificado pelo resultado. Não vemos sentido em adotar o critério dúplice para situações similares. Ilustrando: a) se o agente do roubo, durante a prática da violência atinge a vitima de maneira fatal, atuando com dolo ou culpa, responde por latrocínio; b) se o agente do estupro, durante a prática do ato sexual com violência atinge a vítima de modo fatal, atuando com dolo ou culpa, deve responder por estupro em concurso com homicídio, desde que haja dolo quanto ao resultado morte. Afinal, o crime qualificado pelo resultado existe como figura típica autônoma e destacada justamente para permitir ao legislador fixar a pena adequada a esses delitos com resultado duplo, num mesmo contexto, sem que o juiz se valha do instituto do concurso de crimes. Separar o crime qualificado pelo resultado, a bel prazer, significa lesão ao princípio da legalidade. 21 Quanto a segunda parte do § 1º, pune em razão da condição da vítima, ou seja, a idade, para que haja a qualificadora, há a necessidade de que a vítima seja menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze) anos, tal qualificadora trouxe sérios problemas ao nosso judiciário, já que o artigo 217-A, exige-se que a vítima seja menor de 14 (catorze) anos, ocorrendo deste modo uma lacuna legal, já que nem o § 1º do artigo 213 quanto o artigo 217-A, tratam das pessoas com exatos 14 (catorze) anos. Em relação ao assunto supracitado, a doutrina possui duas correntes, entende que o agressor que comete o crime contra pessoas de exatos 14 (catorze) anos, devem responder pelo caput do artigo 213, não devendo responder pela qualificadora do § 1º e nem mesmo pelo artigo 217-A. Uma segunda corrente entende que deve ser aplicado por analogia in bonam partem, que deve tipificar o crime no § 1º do artigo 213, conforme ensina André Estefam: Uma interpretação puramente literal poderia conduzir à (errônea) conclusão de que há estupro simples. Fundamento: quem possui exatos 14 anos não é alcançado pela qualificadora do § 1º ( a qual exige pessoa maior de 14), e, de modo similar, não há estupro de vulnerável (art. 217-A), porque este somente existe quando o sujeito passivo é menor de 14. O absurdo dessa conclusão, todavia, demonstra que com ela não se pode anuir. A caracterização do estupro simples deve, desde logo, ser afastada; caso contrário, constranger adolescente no dia de seu 14º aniversário á prática de ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, seria punido 21 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual – comentários à Lei 12.015, de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p.25-26 35 menos severamente que fazê-lo no dia seguinte (até que completasse a idade adulta). É evidente que mens legis jamais foi a de “presentear” a vitima com semelhante proteção deficiente. Remanescem, então duas possibilidades: considerar a subsunção ao estupro qualificado (art. 213, § 1º) ou ao estupro de vulnerável (art. 217-A). A pena menor cominada ao primeiro revela que, por analogia in bonam partem, somente pode ser essa a solução.22 Apesar da solução doutrinária para o caso, é necessário que a solução venha através da legislação, para que não haja mais duvida quanto ao tema. Quanto ao § 2º do Artigo 213 do CP, devemos aplicar o mesmo entendimento da primeira parte do § 1º do Artigo 213 do CP, devendo ser observada a intenção do agressor no momento da conduta. 22 ESTEFAM, André. Crimes Sexuais. São Paulo: Saraiva, 2009, p.45 36 4 ESTUPRO DE VULNERÁVEL 4.1 Fundamentação Constitucional O crime de estupro de vulnerável tem sua previsão legal no artigo 217- A do Código Penal, inserido pela Lei nº 12.015 de 2009: Estupro de Vulnerável Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. § 1º Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. § 2º A pena é aumentada da metade se há concurso de quem tenha o dever de cuidado, proteção ou vigilância. (vetado) § 3º Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. § 4º Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Conforme se pode observar o texto da lei não protege tão somente os menores de 14 (catorze) anos, há uma extensão para os que possuem enfermidade ou deficiência mental, do qual, não sejam capazes de terem discernimento para a conduta, ou ainda, que por qualquer outra razão, não houver possibilidade de oferecer resistência. A introdução do artigo 217-A ao Código Penal vai de encontro com fundamentos constitucionais, tanto é que a Constituição Federal de 1988 em seu capítulo VII trata especificamente da família, da criança, do adolescente e do idoso, tais grupos, recebem atenção especial, conforme expõe Luis Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Junior: 37 Inegavelmente, quando da promulgação da Constituição, o País vivia (e ainda vive) um momento social difícil, em que a marginalização da criança, que era colocada de lado no processo de integração social. Tal preocupação fez com que o constituinte de 1988 destinasse longo capítulo à família, à criança, ao adolescente e ao idoso23 O artigo 227 da Constituição Federal demonstra a atenção especial dada aos menores pelos legisladores: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. O paragrafo 4º demonstra o interesse que o constituinte possuía de criminalizar de forma diferenciada a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente. 4.2 Sujeitos Do Crime De Estupro De Vulnerável No caso de crime de estupro de vulnerável, quanto ao sujeito ativo, não há diferenciação com o crime simples de estupro, já que trata-se de crime comum, e a lei não atribuiu características especificas para o sujeito ativo, portanto, poderá tanto o homem quanto a mulher serem sujeitos ativos no crime de estupro de vulnerável. Quanto ao sujeito passivo, está caracterizado no texto de lei, ou seja, há necessidade de que seja menor de 14 (catorze) anos, podendo ser de ambos os sexos para a prática de conjunção carnal ou de outro ato libidinoso. 23 DAVID ARAÚJO, Luiz Alberto; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 544. 38 Há o entendimento de que com base na redação do art. 217-A, não há mais possibilidade de cogitar a presunção relativa de violência, bastando a idade da vítima para configuração do delito, independentemente que seja constatado que o menor possua discernimento e experiência nas questões sexuais. Não há relevância se o menor já foi corrompido ou exerce a prostituição. Apesar do entendimento supracitado, há julgados que entendem que caso o menor possua experiência nas questões sexuais e venha a exercer a prostituição, podem levar ao sujeito ativo ao erro quanto a idade da vítima, recentemente a mídia divulgou um destes casos: Decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo inocenta um fazendeiro de Pindorama (SP), preso em flagrante por estuprar uma menina de 13 anos, em 2011. Os desembargadores do TJ-SP consideraram que a menina era prostituta e por isso o fazendeiro teria sido levado ao erro sobre a idade da garota. À sentença do processo, que corre em segredo de Justiça, cabe recurso, que deve ser feito nos próximos dias pelo procurador-geral de Justiça do Estado, Marcio Fernando Elias Rosa. Líderes dos órgãos de defesa dos Direitos da Criança e do Adolescente criticaram a decisão. A decisão do TJ, 16 de junho, favorece o fazendeiro G.B., hoje com 79 anos. Morador em Pindorama, na região de Catanduva. G.B. foi preso em fevereiro de 2011 com duas meninas, uma de 14 e outra de 13 anos, dentro de sua caminhonete, em um canavial na zona rural do município. As meninas disseram que tinham saído para fazer um programa, a mais velha teria recebido R$ 50 e a mais jovem, R$ 30. A conjunção carnal foi comprovada com a menina de 13 anos; o fazendeiro ficou preso por 40 dias, mas foi libertado e não voltou mais a prisão. Em primeira instância, G.B. foi absolvido do crime de favorecimento à prostituição e condenado, a oito anos, pelo estupro de vulnerável. O ministério Público recorreu da absolvição, mas na análise da apelação, feita pela 1ª Câmara Criminal Extraordinária do TJ, o fazendeiro foi absolvido dos dois crimes. O acordão do TJ diz que, por maioria de votos, os desembargadores decidem negar o recurso do MP e rejeitar a condenação do fazendeiro pelo artigo 217-A (estupro de vulnerável) com fundamento no artigo 386 do Código de Processo Penal por não constituir fato de infração penal (III) e não existir prova suficiente para condenação (VII). Na análise do processo, o relator reconhece o caráter absoluto da presunção de violência de para o crime de estupro de menores de 14 anos, presente em jurisprudência do Superior Tribunal Federal (STF), mas acolhe a alegação da defesa de que o fazendeiro foi levado a erro quanto à idade da menina devido à experiência anterior que ela tinha de vida sexual e da prática de prostituição.24 24 SIQUEIRA, Chico. TJ considera adolescente prostituta e absolve fazendeiro. Estadão, julho de 2014. Disponível em: Acesso em 01 de jul. de 2014. 39 A primeira parte do § 1º do artigo 217-A, diz respeito aos indivíduos que são portadores de enfermidades ou de deficiência mental, da qual, não possuem discernimento suficiente sobre assuntos de cunho sexual, no entanto, não aplica-se a presunção legal absoluta, já que há a necessidade de que seja verificado o caso em concreto, realizando inclusive perícia psiquiátrica para haver condições de aferir o grau de deficiência que a vítima possuí. O Código Penal de 1940, em seu artigo 224, caracterizava a existência da violência nos casos em que a vitimas fosse alienada ou débil mental, devendo ainda o agressor conhecer a condição de vulnerabilidade da vítima. A lei 12.015 de 2009 trouxe considerável alteração quanto a esta questão, já que há necessidade além da doença, de que a vítima não possua o discernimento necessário para a prática do ato sexual, tal alteração, mostra-se acertada já que caso a vítima possua alguma enfermidade ou deficiência mental e mesmo assim possuir discernimento e consentir com o ato, não estará configurado o crime de estupro de vulnerável. Na segunda parte do § 1º do artigo 217-A, deve-se entender a pessoa passiva, como qualquer individuo de que tenha a impossibilidade de oferecer resistência a prática delituosa, pode-se citar como exemplos indivíduos que encontram-se em estado de supressão de consciência ou de vontade , tais como bêbados, em estado de coma, em estado de hipnose, sob o efeito de anestesia, de drogas, dentre outras causas. Entre os casos citados, podemos incluir o caso de indivíduos que possuem vícios nas drogas em estado avançado, tendo como destaque os indivíduos que encontramos na rua e que vivem em função da droga, principalmente o crack, para referidos casos, caberá ao magistrado analisar a situação em concreto, pautando-se em estudos clínicos e socais. 40 4.3 A revogação do conceito de violência presumida Tal revogação é um dos pontos fundamentais na Lei 12.015/09, sendo que a violência presumida encontrava-se no artigo 224 do Código Penal de 1940, onde havia um rol taxativo de violência presumida: Art. 224 - Presume-se a violência, se a vítima: a) não é maior de 14 (catorze) anos; b) é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância; c) não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência. Diante do rol, prevalecia certa divergência quanto a natureza da presunção, se esta era absoluta ou relativa. A tese de presunção de natureza relativa era a que predominava a época, esta autorizava que o sujeito ativo produzisse provas em sentido contrário, enquanto que a presunção de natureza absoluta, não havia tal possibilidade. A referida discussão aparecia corriqueiramente em casos em que a vítima apesar de menor de 14 (catorze) anos, fosse comprovadamente prostituta. Conforme pudemos observar no caso concreto citado no capítulo 3, referida discussão não fora superada pela Lei 12.015/09, conforme bem expõe Guilherme de Souza Nucci: O nascimento de tipo penal inédito não tornará sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Pode-se considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a prática sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada.25 Tal posicionamento ao nosso ver também parece ser o mais correto, já que na realidade nestes tipos de casos, não há violação do bem jurídico 25 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. São Paulo: RT, 2009, p.37 41 tutelado, ou seja, a liberdade sexual, tendo em vista, que as vitimas são prostitutas, inclusive este foi o entendimento do STJ. 4.4 Elementos do tipo 4.4.1.Tipo Objetivo Formal 4.4.1.1 Verbo típico Assim como no crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, os verbos do tipo também são dois no crime de estupro de vulnerável, ou seja, “ter conjunção carnal” e “praticar outro ato libidinoso”. 4.4.1.2 Objeto Material Conforme já explicado no capítulo 3, o objeto material descreve a coisa em si, o local onde ocorreu o delito, portanto, no crime de estupro contra vulnerável, refere-se a crime contra a dignidade sexual da pessoa, onde, podemos concluir que o objeto material seja a própria vítima. 4.4.1.3 Elementos Circunstanciais e Elementos Normativos Entende-se como elemento circunstancial o tempo em que ocorreu o delito, o lugar e também o meio, no crime de estupro de vulnerável não há a identificação de tal elemento, tratando-se assim de crime de forma livre em relação a execução. 42 Já o elemento normativo, diz respeito a interpretação, onde deve-se aplicar diversos princípios, entre eles o ético, moral, social, cultural, no crime de estupro de vulnerável, encontramos três elementos normativos, ou seja, dois elementos de norma jurídica (ato libidinoso e conjunção carnal) e o último elemento normativo de ordem cultural (menor de catorze anos). O elemento normativo de ordem cultural, nos remete ao caso concreto supracitado do qual o fazendeiro se viu livre da acusação de estupro em razão da duvida em relação a idade da vítima, cabendo portanto, ao magistrado a interpretação de cada caso para melhor avaliar a situação e tomar a decisão que entender ser mais sábia para o desfecho da ação penal. 4.4.2.Tipo Objetivo Material O tipo objetivo material trata-se da possibilidade de imputação segura de um resultado lesivo ou que ponha em risco o bem jurídico. O bem jurídico no crime de estupro de vulnerável é a dignidade sexual dos próprios vulneráveis, portanto, para que venha a ocorrer o tipo objetivo material, há a necessidade de que sujeito ativo venha a realizar atos que coloquem em risco de lesão a dignidade sexual do vulnerável ou então que venha a realizar a lesão em si. 4.4.3.Tipo Subjetivo Quanto ao tipo subjetivo, este diz respeito a intenção do agente, ou seja, o dolo em si, no caso do crime de estupro de vulnerável, o dolo é a vontade do sujeito ativo de praticar conjunção carnal ou de praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos ou pessoa vulnerável. Parte da doutrina entende que além do dolo supracitado, há também o elemento subjetivo especifico, ou seja, satisfazer a libido do sujeito ativo, 43 contudo, assim como a doutrina majoritária entendemos que não há este elemento subjetivo, bastando o dolo. Deve-se entender como dolo no crime de estupro de vulnerável como a vontade livre e consciente do agente de realizar a ação descrita no artigo 217- A, realizando deste modo a lesão ao bem jurídico tutelado. Contudo, não há necessidade de que a conduta venha efetivamente a ocorrer, basta a vontade do agente e que tal vontade crie um risco não permitido para o bem jurídico tutelado. No crime de estupro permite-se tanto o dolo direto como o dolo eventual, sendo que o dolo direto trata-se de quanto o agente tenha conhecimento da idade da vítima ou então de sua vulnerabilidade e mesmo assim não se importa com as consequências oriundas de suas ações, enquanto que o dolo eventual o agente não possui certeza da idade da vítima ou de sua vulnerabilidade, porém este assume o risco de sua conduta, porém a comprovação do dolo eventual é de difícil comprovação, já que o agente poderá alegar em sua defesa erro de tipo, podendo assim obter a atipicidade do fato ou então a desclassificação para o crime de estupro, este previsto no artigo 213 do Código Penal. 4.5 Consumação e Tentativa O crime de estupro contra vulnerável previsto no artigo 217-A terá sua consumação com a obtenção da conjunção carnal com a vítima ou então com a prática de ato libidinoso, não havendo a necessidade de que ocorra mediante violência ou grave ameaça conforme preceitua o crime de estupro previsto no artigo 213 do Código Penal, há tão somente a necessidade de que a conjunção carnal ou ato libidinoso venha a ocorrer contra menor de 14 (catorze) anos ou alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. 44 Entende-se por conjunção carnal a introdução do pênis na vagina, não há necessidade de que haja ejaculação e nem mesmo a penetração total, sendo este o atual entendimento de nossos tribunais: A consumação do crime de estupro independe da ejaculação do agente. Bata, para configurá-lo, a intromissio penis in vaginam (TJSP, Ap. 8282-3, Rel. Silva Leme, RT 582, p.317).26 Introdução parcial do pênis na vagina da vítima - Delito configurado - Coerência da palavra da vítima com as demais provas - Admissibilidade - O crime do art. 213 do CP, para configurar-se, não exige a completa introdução do pênis na vagina da vítima. Basta a introdução parcial, sem ocorrência de ejaculação. Nos crimes contra os costumes, secretos por natureza, a palavra da ofendida, escoltada pela firmeza da prova pericial e ressonante no depoimento das testemunhas e, sobretudo, nas declarações do réu, confirmando na polícia ter havido conjunção carnal, constitui valioso elemento de prova para a formação de um juízo seguro de culpabilidade do agente. Recurso conhecido, mas, improvido. (TJ-MG 1310465 MG 1.0000.00.131046-5/000(1), Relator: EDELBERTO SANTIAGO, Data de Julgamento: 27/10/1998, Data de Publicação: 30/10/1998)27 ESTUPRO - Introdução parcial do pênis na vagina da vítima - Delito configurado - Coerência da palavra da vítima com as demais provas - Admissibilidade - O crime do art. 213 do CP, para configurar-se, não exige a completa introdução do pênis na vagina da vítima. Basta a introdução parcial, sem ocorrência de ejaculação. Nos crimes contra os costumes, secretos por natureza, a palavra da ofendida, escoltada pela firmeza da prova pericial e ressonante no depoimento das testemunhas e, sobretudo, nas declarações do réu, confirmando na polícia ter havido conjunção carnal, constitui valioso elemento de prova para a formação de um juízo seguro de culpabilidade do agente. Recurso conhecido, mas, improvido. (TJ-MG 100000013104650001 MG 1.0000.00.131046-5/000(1), Relator: EDELBERTO SANTIAGO, Data de Julgamento: 27/10/1998, Data de Publicação: 30/10/1998)28 Outro detalhe importante, diz respeito em relação a quantidade de atos praticados pelo agente, tais condutas deverão ser consideradas pelo magistrado no momento de dosar a pena. 26 BRASIL. Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso de Apelação n.° 8282-3/SP, Tribunal de Justiça de São Paulo, 13 de novembro de 2000. Disponível em < http://www.tjsp.jus.br/Default.aspx>. Acesso em 28 maio. 2014 27 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Recurso de Apelação n.° 1310465/MG, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 30 de novembro de 1998. Disponível em < http://www.tjmg.jus.br/portal/>. Acesso em 28 maio. 2014 28 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Recurso de Apelação n.° 100000013104650001/MG, Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 27 de novembro de 1998. Disponível em < http://www.tjmg.jus.br/portal/>. Acesso em 28 maio. 2014 45 Quanto ao período consumativo, trata-se de crime instantâneo, haja vista, que o resultado ocorre em tempo definível. Quanto a questão da tentativa, esta não é pacifica entre o meio jurídico, há o entendimento que não há a tentativa no crime de estupro e no crime de estupro, entre os defensores desta tese, encontramos Galdino Siqueira e Bento de Faria, estes entendem que o crime é unissubsistente, ou seja, consuma-se de forma única, não havendo importância se o agente conseguiu realizar o delito, devendo ser considerado qualquer ato libidinoso realizado pelo agente.29 A corrente divergente, que é majoritária, temos como um de seus defensores Rogério Grecco, do qual entende que o crime de estupro e o de estupro contra vulnerável é plurisubsistente, deste modo, cabe a forma tentada, para tanto, ele usa o exemplo em que o sujeito ativo obriga o sujeito passivo a retirar a roupa, porém não há possibilidade de ser realizado a conjunção carnal ou outro ato libidinoso em decorrência da chegada de terceiros, portanto, os atos executórios só foram interrompidos por motivos alheios a vontade do sujeito ativo.30 Referida divergência existente não se restringe tão somente a doutrina, mas também é encontrada em nossos tribunais: O atentado violento ao pudor não é um ato complexo formado de muitos fatos que se ligam que o agente pode voluntariamente interromper em meio de sua execução. Basta um só fato, um só gesto para constituí-lo; é, pois, entre as diferentes fases de execução, o começo desta sendo já u, atentado consumado ao pudor (TJ, AC, rel. Des. Valentim Silva, RT 385/155) Dado início à execução do crime de estupro, consistente no emprego de grave ameaça à vitima e na ação, via contato físico, só não se realizando a consumação em virtude de momentânea falha fisiológica, alheia a vontade do agente, tudo isso caracteriza a tentativa e afasta, simultaneamente, a denominada desistência voluntária (STJ, REsp. 792625/DF, REL. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 27/11/2006, p.316). Desclassifica-se para a forma tentada o crime previsto no artigo 214 do Código Penal se o agente é surpreendido pela fuga da vítima e pela intervenção do pai desta, o que o impediu de prosseguir na prática kibidinosa e de prosseguir a satisfação de sua lascívia (TJSP, rel. Desembargador Gomes de Amorim, RT 707/295). 29 MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2011. 30 GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 583. 46 Ao analisarmos todos os pontos supracitados, concluímos que é plenamente cabível a forma tentada no crime de estupro e estupro vulnerável, evidente que referido crime é plurisubsistente, devendo ser analisado na prática todas as condutas realizadas pelo agente. 4.6 Desistência voluntária e arrependimento eficaz A desistência voluntária e o arrependimento eficaz encontram-se prevista no artigo 15 do Código Penal. A desistência voluntária ocorre quando o agente inicia os atos executórios, porém por decisão própria deixa de dar continuidade aos atos, interrompendo assim à ação, não havendo interesse na motivação que o ensejou a interromper sua ação, desde que não havido a interrupção de outrem. Deste modo, devemos entender que só haverá a desistência voluntária, caso o agente interrompa suas ações antes do término dos atos executórios, este, responderá somente pelos atos já realizados, para melhor explicar utilizaremos os exemplos de Fabio Agne Fayet, o primeiro exemplo refere-se a desistência voluntaria, enquanto que o segundo diz respeito ao arrependimento eficaz : Se a adolescente, após despir-se e insinuar-se ao menor de catorze anos que tem sob as cobertas de sua cama, isto, é, iniciar a execução do crime de estupro de vulnerável pela criação efetiva de risco à dignidade sexual do vulnerável, desistir da conduta, abandonando a continuidade da execução e virando-se para o outro lado e dormindo, por exemplo, caberia o reconhecimento da desistência voluntária No exemplo acima trabalhado, a adolescente teria, depois de iniciar a execução, deveria vestir-se, relhar com o menino e dormir, ou mesmo sair da cama e dormir em outro quarto, praticando, assim, movimento corpóreo no sentido contrário aos que deram inicio da execução (despir-se e insinuar-se), impedindo a consumação.31 31 FAYET, Fabio Agne. O Delito De Estupro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 99. 47 Utilizando o exemplo supracitado, podemos concluir que o arrependimento eficaz ocorre quando o agente após realizar todos os meios executórios decidir realizar uma segunda ação com o intuito de que a consumação do delito venha a ocorrer, respondendo deste modo somente pelos atos já praticados. 4.7 Erro de tipo 4.7.1 Considerações Introdutórias O erro de tipo e o erro de proibição são causas de excludente da tipicidade, estes foram inseridos em nosso código através da reforma da Parte Geral, pela Lei 7.209/84. No Código Penal de 1940 encontrávamos as figuras de erro de direito e erro de fato, com previsão legal no artigo 16 e 17, sendo que o erro de direito não tinha o intuito de afastar a responsabilidade penal, acarretando tão somente uma causa atenuante, tal erro deveria ser escusável. O erro de fato, assemelha-se ao erro de tipo, este possibilitava a isenção da pena para o individuo. Conforme já exposto, o erro de tipo foi inserido no nosso ordenamento jurídico pela Lei 7.209/84, com previsão legal no artigo 20 do Código Penal: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. 48 Entende-se por erro de tipo os casos em que agente entende que esteja praticando uma determinada conduta, quando na realidade esta ocorrendo outra conduta, no entanto tal erro deve ser justificável. Não deve ser considerado erro justificável a ignorância quanto à norma legal, conforme estabelece o artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil. Devemos entender erro de tipo como aquele que possui uma falsa percepção da realidade sobre um elemento crime, portanto não é possível a existência do dolo, acarretando assim, uma punição pelo crime culposo. O erro cometido pelo agente deve ser um erro plausível, do qual, qualquer pessoa média pudesse vir a cometer o mesmo erro. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci divide o erro de tipo em duas espécies, o erro de tipo escusável, do qual não haveria meios do agente detectar o erro, trata-se de um erro inevitável, deste modo, deverá ser afastado tanto o dolo, quanto a culpa, a segunda espécie de erro de tipo, trata-se do erro evitável, do qual, deverá ser excluído tão somente o dolo, devendo o agente ser responsabilizado pela culpa, já que o evento danoso poderia ter sido evitado se o agente tivesse tomado medidas cautelosas.32 4.7.2 Espécies 4.7.2.1 Erro De Tipo Essencial O erro de tipo deve ser dividido em duas espécies o erro de tipo essencial e o acidental. O erro de tipo essencial ocorre quando uma falsa percepção impede o individuo de compreender a natureza criminosa de um determinado fato, ou seja, há um equivoco quando ao elemento relevante do tipo penal, um exemplo 32 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. São Paulo: RT, 2009, p.154. 49 simples do caso ocorre quando determinado individuo supõe que esta atirando em um animal feroz, quando na realidade atirou em uma pessoa. O erro de tipo essencial se subdivide em duas espécies, o erro invencível também conhecido como escusável e o erro vencível, também conhecido como inescusável. O erro de tipo invencível (escusável) trata-se do erro em que não pode ser evitado, ou seja, qualquer homem comum cometeria o mesmo erro se estivesse naquelas condições, deste modo será afastado tanto o dolo quanto a culpa. O erro de tipo vencível (inescusável) trata-se do erro que poderia ser evitado caso o individuo tivesse tomado as cautelas básicas para que este não viesse a ocorrer, tendo o fato vindo a ocorrer por imprudência ou negligencia do individuo, deste modo, ele responderá somente pela culpa. 4.7.2.2 Erro De Tipo Acidental O erro de tipo acidental ocorre através de elementos secundários do tipo penal, ou seja, ocorre sobre a conduta de sua execução ou sobre dados acidentais do delito, não devendo ocorrer sobre elementos circunstancias do crime. No erro de tipo acidental, a atitude do agente acarretará consequências jurídicas, não podendo se falar em afastamento de sua tipicidade, tal erro se divide em 04 (quatro) espécies: a) Erro sobre o objeto (error ir objeto): Ocorre este tipo de erro quando o individuo supõe que sua conduta esteja recaindo sobre determinada coisa, quando na realidade recai sobre outra; b) Erro sobre pessoa (error ir persona): Tal erro ocorre quando o agente entende estar atingindo determinada pessoa, quando na realidade atinge uma terceira pessoa, tal erro possuí previsão legal no artigo 20, §3º, do 50 Código Penal, para tal erro, não há isenção da pena, devendo a pena ser aferida de acordo com as condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente pretenderia praticar o crime; c) Erro na execução (aberratio ictus): Referido erro, ocorre quando o agente tinha o intuito de atingir determinada pessoa, porém por erro de execução, acaba por atingir uma terceira pessoa, assim como o erro sobre a pessoa, para aferir a pena do agente, deverá ser de acordo com as condições ou qualidades da pessoa contra quem o agente pretenderia praticar o crime. Tal erro possui previsão legal no artigo 73 do Código Penal. 4.7.3 O erro de tipo e o crime de estupro de vulnerável No crime de estupro de vulnerável, o sujeito ativo, poderá equivocar-se quanto ao sujeito passivo, podendo inclusive ser excluída a responsabilidade do agente, devendo ser analisado o caso concreto. É de conhecimento geral que o desenvolvimento físico e mental dos indivíduos ocorrem de formas e tempo diferenciado, por tal razão, em muitos casos a aparência e atitudes de determinados indivíduos não condizem com a idade que realmente possuem, portanto, indivíduos menores de 14 (catorze) anos, poderão apresentar aparência de que possuem uma idade muito superior a realidade, deste modo, poderá ser afastada a conduta criminosa do individuo. 4.8 Erro De Proibição 4.8.1 Conceito e previsão legal O erro de proibição também foi inserido em nosso Código Penal através da Lei nº 7.209/84, previsto no artigo 21 do Código Penal: 51 Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência. O erro de proibição poderá beneficiar o agente, desde que tal erro seja inescusável, tendo como diferença com o erro de tipo, é que esta será em relação ao elemento do tipo penal, já o erro de proibição ocorre quando se tratar de erro em relação a norma penal, portanto, o caráter ilícito em si da conduta praticada. Caso tal erro venha a ocorrer, será aplicada a diminuição da pena do agente, conforme estabelece o artigo 65 do Código Penal: Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) II - o desconhecimento da lei; (...) Apesar de tal possibilidade, tal previsão não é pacifica no mundo jurídico, deste modo, há necessidade de que cada caso seja analisado individualmente, para que se encontre a maneira mais justa possível, tanto para a vítima quanto para o agressor. Não se deve utilizar o erro de proibição de forma indiscriminada, já que caso o erro seja evitável ou vencível, bastará que o individuo tome as cautelas básicas para que tal conduta delituosa venha a ocorrer, deste modo, o individuo não deverá ser beneficiado, no entanto, tal posicionamento não é totalmente aceito pela nossa doutrina, importante destacar o posicionamento de Affonso Celso Favoretto: Acredita-se, destarte, que a possibilidade de reconhecimento do erro de proibição no contexto do estupro de vulnerável não deva ser totalmente ignorada já que, a despeito de sua dificuldade de verificação, não configura situação insuscetível de análise pelo magistrado. Sendo o Brasil um país de dimensões continentais marcado pela desigualdade social e regional torna-se recorrente o desconhecimento do próprio teor da lei penal. 52 Os costumes regionais são contrastantes no país, destacando-se localidades em que a prática de determinados comportamento, de modo que se mostra impossível considerar uma uniformização de comportamento e de costumes sociais em um país como o Brasil. Imagine-se localidade significativamente afastada do centro urbano, onde predominem costumes sociais transmitidos de geração em geração. Em regra, nesse ambiente a vida sexual e a gravidez ocorrem precocemente. Nesse contexto, um indivíduo de 18 anos que mantenha relações sexuais com garota de 13 anos poderia ter o erro de proibição eventualmente reconhecido a seu favor. A depender do nível de desenvolvimento local e do acesso a informações, o magistrado poderá reconhecer o erro de proibição vindo, inclusive, a excluir-lhe a culpabilidade. 33 Apesar do respeitável posicionamento do Affonso Celso Favoretto, referida posição é minoritária nos meios jurídicos, prevalece o entendimento de que no estupro de vulnerável, não há cabimento na aplicação de estupro de vulnerável. 4.9 Formas Qualificadas São circunstancias qualificadoras todas as que, somadas ao tipo principal, acarretem novas penas, em nosso ordenamento jurídico, anteriormente encontrávamos as qualificadores de lesão corporal ou morte no artigo 223 do Código Penal, tais qualificadoras foram devidamente inseridas no artigo 213 e 217-A, já que antes, tal disposição do código acarretava certa confusão aos operadores de direito. As qualificadoras no estupro de vulnerável estão previstas no §§ 3º e 4º do artigo 217-A do Código Penal. 33 FAVORETTO, Afonso Celso. Estupro Contra Vulnerável – Uma Análise à Luz dos Princípios Constitucionais e do Sistema Penal. São Paulo, 2011 p.121-122 53 4.9.1 A Lesão Corporal Resultante da conduta O § 3º do Artigo 217-A, prevê a qualificadora da lesão corporal resultante da conduta do crime de estupro de vulnerável, onde ocorre o aumento dos patamares mínimo e máximo da pena. O simples crime de estupro de vulnerável prevê uma pena de 08 (oito) a 15 (quinze) anos, caso haja a qualificadora prevista no § 3º, a pena passará a ser de no mínimo 10 (dez) anos a 20 (vinte) anos. Devendo ser lembrado que lesões corporais graves possui previsão legal no § 1º do artigo 129 do Código Penal, no entanto, deve-se entender que o legislador ao qualificar o crime de estupro inclui não só a lesão corporal de natureza grave, mas também o de natureza gravíssima, que encontra-se no § 2º do mesmo diploma legal, haja vista, que não haveria lógica punir mais severamente os crimes de estupro de vulnerável que resultem lesão corporal de natureza grave e deixar de utilizar o mesmo rigor ou até superior aos crimes que resultarem lesão de natureza gravíssima: Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. § 1º - Se resulta: I - incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias; II - perigo de vida; III - debilidade permanente; IV - aceleração de parto: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos. § 2º - Se resulta: I - incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização de membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto. 54 Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos. Outro detalhe de extrema importância, é que a lesão corporal deve ocorrer oriunda ao ato sexual, conforme expõe Plinio Gentil: O resultado que qualifica o crime deve ser produzido pela conduta do agente, em qualquer das suas etapas, nisso compreendida uma possível inerente ao próprio ato sexual, como pode ocorrer quando a vítima for uma criança de pouca idade. Pode o resultado qualificador ser fruto de culpa ou dolo do agente, só não podendo ser fortuito, o que representaria responsabilidade penal objetiva, quase inteiramente proscrita do nosso direito criminal.34 Ademais, a qualificadora só poderá vir a ocorrer, caso a lesão corporal venha recair justamente sobre a vítima do estupro de vulnerável, caso ocorra a lesão sobre uma terceira pessoa, será configurado como crime autônomo. 4.9.2 A Morte Resultante da Conduta O § 4º do Artigo 217-A, prevê a qualificadora do resultado morte oriunda do crime de estupro de vulnerável, onde ocorre o aumento dos patamares mínimo e máximo da pena. Conforme já exposto, o crime de estupro de vulnerável prevê uma pena de 08 (oito) a 15 (quinze) anos, caso haja a qualificadora prevista no § 4º, a pena passará a ser de no mínimo 12 (doze) anos a 30 (trinta) anos, ou seja, uma pena severa, já que atinge o patamar máximo que uma pessoa pode permanecer presa de forma continua. Assim como exposto acima, a qualificadora resultante morte, também existe a necessidade de que a morte seja oriunda do crime de estupro de vulnerável, assim como que deve ocorrer contra a própria vítima, caso venha a ocorrer contra um terceiro, ficará caracterizado como crime autônomo. 34 MARCÃO, Renato; GENTIL, Plínio. Crimes contra a dignidade sexual: comentários ao Título VI do Código Penal. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 196. 55 4.10 CAUSAS ESPECIAIS DE AUMENTO O artigo 217-A possuía em seu § 2º a causa de aumento, caso haja o concurso de pessoas que possuíam o dever de cuidado, proteção e vigilância do menor, sendo que a pena seria aumentada da metade, tal dispositivo foi vetado de forma acertada, haja vista, que tal dispositivo já se encontra de forma clara no inciso II, do artigo 226 do Código Penal: Art. 226. A pena é aumentada: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005) (...) II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; Deste modo, só será possível o aumento de pena nas hipóteses de combinação do dispositivo legal supracitado com o artigo 217-A. 56 5 A AÇÃO PENAL NO ESTUPRO CONTRA VULNERÁVEL A Lei 12.015/09 também trouxe importantes mudanças ao que tange à ação penal nos crimes sexuais, antes da referida lei, a ação penal dependia em regra de queixa-crime de titularidade da vítima, conforme é possível observar abaixo no antigo texto do artigo 225 do Código Penal: Art. 225 - Nos crimes definidos nos capítulos anteriores, somente se procede mediante queixa. § 1º - Procede-se, entretanto, mediante ação pública: I - se a vítima ou seus pais não podem prover às despesas do processo, sem privar-se de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; II - se o crime é cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. § 2º - No caso do nº I do parágrafo anterior, a ação do Ministério Público depende de representação. Deste modo, o caput do artigo 225 estabelecia a regra geral, e seus parágrafos tratavam da exceção. Outra exceção encontra-se na sumula 608 do Supremo Tribunal Federal STF Súmula nº 608 – Estupro - Violência Real - Ação Penal No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada.35 Referente á súmula, havia dois entendimentos a época, o primeiro entendia que no crime de atentado violento ao pudor e ao estupro em que houvesse uma violência real, deveria ser aplicada a referida, súmula, haja vista, que na ocorrência do crime com a lesão corporal leve, estaria configurado um crime complexo, portanto, autoriza-se a interferência do 35 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 608, Brasília, DF, 31 de outubro de 1984. Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=608.NUME. NAO S.FLSV.&base=baseSumulas> Acesso em 20 de jun. de 2014 57 Ministério Público, tal entendimento, encontrava-se respaldo através do artigo 101 do Código Penal. O segundo entendimento era de que a ação penal no crime de estupro com a ocorrência de violência real seria sempre de iniciativa privada, com exceção das previstas no §1º e no § 2º, já que as lesões corporais ocorridas seriam absorvidas pelo crime de estupro, ou seja, tal entendimento era de que o crime de estupro não deferia ser considerado como um crime complexo, logo, não haveria razão para aplicação do artigo 101 do Código Penal. Com a reforma da Lei 12.015/09, por regra os crimes contra a dignidade sexual passaram a ser tratados por ação penal pública condicionada à representação, salvo exceções em que a titularidade será do Ministério Público, independentemente de interesse ou autorização do ofendido. O crime de estupro contra vulneráveis encontra-se na exceção supracitada, esta com previsão legal no artigo 225 do Código Penal: Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. Parágrafo único. Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. O paragrafo único, não englobou tão somente os indivíduos consideráveis vulneráveis pelo artigo 217-A do Código Penal, mas também insere na exceção os menores de 18 (dezoito) anos, tendo o legislador á época exposto o interesse em fortalecer á proteção aos indivíduos tidos como vulneráveis. Referente a discussão em relação a súmula, esta não foi totalmente superada em decorrência da Lei nº 12.015/09, já que parte da doutrina entende que não houve a revogação da súmula, já que esta poderá ser aplicada livremente caso haja lesão corporal de natureza grave ou ainda venha a óbito a vítima. Deve-se observar que de acordo com a Lei 9.099 de 1995 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais) em seu artigo 88, determina que os 58 crimes de lesão corporal dolosa de natureza leve, dependerão de representação para a interposição da ação. Com o advento da Lei nº 90099/95, permitiu-se distinguir duas situações para os crimes de estupro, ou seja, os crimes de estupro que acarrete lesão corporal de natureza leve da qual será de ação penal pública condicionada à representação e o crime de estupro com lesão corporal de natureza grave ou então a morte da vítima, da qual, será de ação penal pública incondicionada. Entretanto, independentemente de haver lesão corporal de natureza leve ou grave, a ação será sempre penal pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 (dezoito) anos, ou pessoa que seja considerada vulnerável. 59 6 CRIMES HEDIONDOS Os crimes ditos como hediondos estão estabelecidos pelo artigo 1º da Lei 8.072/90: Art. 1o São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no, consumados ou tentados: I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2o , I, II, III, IV e V); II - latrocínio (art. 157, § 3o , in fine III - extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2 o ); IV - extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lo , 2o e 3o ); V - estupro (art. 213, caput e §§ 1o e 2o ); VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1o , 2o , 3o e 4o VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1o ). VII-A – (VETADO) VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1o , § 1 o -A e § 1o -B, com a redação dada pela VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). Parágrafo único. Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei no 2.889, de 1º de outubro de 1956, tentado ou consumado. Os crimes hediondos possuem um rol taxativo, por esta razão foi motivo de severas criticas por parte da sociedade, já que os crimes que sejam considerados como brutais, ou até mesmo tidos como absurdos pela sociedade em si, só serão hediondos se estiverem previstos no rol do artigo 1º da referida lei, Alberto Silva Franco é um destes críticos: Não é hediondo o delito que se mostre repugnante, asqueroso, sórdido, depravado, abjeto, horroroso, horrível, por sua gravidade 60 objetiva ou por seu modo ou meio de execução, ou pela finalidade que presidiu ou iluminou a ação criminosa, ou pela adoção de qualquer outro critério válido, mas sim aquele crime que, por um verdadeiro processo de colagem, foi rotulado como tal pelo legislador.36 Os crimes de estupro e atentado violento pudor encontravam-se no rol taxativo do artigo 1º, com o advento da Lei nº 12.015/09, mesclou-se o crime de estupro e atentado violento ao pudor e criou-se o crime de estupro contra vulnerável, ambos foram incluídos no rol taxativo do artigo 1º dos crimes hediondos. Em virtude do crime de estupro de vulneráveis estar previsto no rol de crimes hediondos, o agressor possui maior dificuldade em obter a progressão de regime, já que há um regime diferenciado para os crimes hediondos, ou seja, há necessidade de cumprimento de mais de 2/5 da pena nos casos em que o condenado seja primários, caso seja reincidente há necessidade de que seja cumprido mais de 3/5 da pena. Além da dificuldade supracitada, os agressores dos crimes hediondos ficam impedidos de obterem graça, indulto, fiança e concessão de anistia. 36 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. São Paulo: RT, 1994, p. 45. 61 7 A PROTEÇÃO NACIONAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE VITIMA DE ABUSO SEXUAL Conforme foi demonstrado no decorrer do trabalho, entre o rol dos vulneráveis descrito no artigo 213-A do Código Penal, dispositivo legal introduzido pela Lei 12.015/09, encontramos os menores de 14 (catorze) anos, tal artigo foi introduzido ao nosso ordenamento jurídico para trazer maior proteção aos indivíduos tidos como vulneráveis, indo totalmente de encontro com o que preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que foi promulgado pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, do qual estabelece em seu artigo 2º, dispõe que considera criança os indivíduos até 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente aqueles entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Encontramos no artigo 5º a proteção dada a criança e os adolescente quanto aos diversos tipos abusos, entre eles o abuso sexual, conforme é possível observar: Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais. O preceito legal supracitado demonstra que as crianças e os adolescentes são na realidade sujeitos de direitos especiais, merecendo uma atenção maior das autoridades, deste modo, deve-se criar uma rede de atendimento à criança e ao adolescente, conforme determina o artigo 86 do ECA, devendo ocorrer um conjunto de ações tanto dos entes governamentais como os não governamentais. Entre as ações que devem ser utilizar para a proteção dos menores, principalmente no que tange aos abusos sexuais, são as politicas sociais básicas, cabendo inclusive aos profissionais da saúde, aos assistente sociais, aos professores, aos pedagogos, ou seja, todas as pessoas que possam estar envolvida com as crianças e aos adolescentes, no intuito de que caso seja notado algum comportamento estranho no individuo, possam averiguar o que vem ocorrendo e tomarem as medidas necessária para a proteção das crianças 62 e adolescentes, e se for o caso, devem acionar as autoridades competentes, ou seja a Polícia, o Ministério Público e o Judiciário em si. Além dos profissionais elencados acima, há ainda a criação de Conselhos Municipais, Estaduais e Nacional, estes que são órgãos deliberativos e de participação popular, cabendo a tais órgãos a gestão das políticas públicas de temas voltado a infância em si. Cabendo a tais órgãos a proteção das crianças e dos adolescentes, entre as tarefas desempenhadas, encontram-se a proteção as vítimas de abuso sexual, do qual, nas entidades receberam todo o apoio necessário, ou seja, o apoio material, o jurídico e o psicológico, no intuito de reduzir o trama ocorrido e evitar que novos atos venha a ocorrer, tendo o diretor da instituição um grande dever conforme expõe Lilian Ponchio e Slva: Interessante notar que o dirigente da entidade desenvolve programa de acolhimento institucional é equiparado ao guardião, para todos os efeitos de direito. Essa prerrogativa do dirigente implica em muitos deveres, a exemplo da obrigatoriedade quanto ao envio de relatório circunstanciado acerca da situação de cada criança ou adolescente acolhido e sua família no máximo a cada 6 meses, pois eventual afastamento do infante do seu lar não pode ser perene e tem prazo fatal de 2 anos, salvo comprovada necessidade que atenda ao seu superior interesse, devidamente fundamentada pela autoridade judiciária.37 Ademais, a importância é tanta, que caso o dirigente da entidade descumpra os diretos das crianças e dos adolescente, poderá ser destituído do seu cargo e ainda há possibilidade de que venha a ser responsabilizado administrativamente, civilmente e criminalmente, dependendo do caso em concreto. Outro ponto de grande importância, diz respeito que todas as entidades que estiverem participando no atendimento as crianças e adolescentes, devem estar sob fiscalização do Poder Judiciário, pelos Conselhos Tutelares e também pelo Ministério Público, respeitarem as determinações previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, caso tais entidades não cumpram seus deveres, poderão sofrer diversas sanções, entre elas a suspensão parcial ou total de repasse de verbas públicas, e até mesmo o fechamento da instituição. 37 SILVA, Lilian Ponchio e et. al. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 90. 63 Tal rigor exigido é necessário, haja vista, que são tais entidades que prestarão o auxílio as crianças e aos adolescentes em situação de risco, devendo inclusive adotar-se medidas de proteção aos indivíduos que foram abusados sexualmente, tais medidas são bem expostas por Lilian Ponchio e Silva: Constatada a situação de risco, poderão ser determinadas medidas de proteção. No caso de abuso sexual, seriam pertinentes: a) encaminhamento aos pais ou ao responsável, mediante termo de responsabilidade (se estes não forem os abusadores); b) orientação, apoio e encaminhamento temporário (no caso de trauma psicológico); c) inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, a criança e ao adolescente (se os abusos são intrafamiliares ou ocorrem em decorrência da omissão dos pais); d) requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospital ou ambulatório (a depender da dimensão pertinente à violência); e)inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos (quando a violência for decorrência da rotina de vida que leva a criança e o adolescente em razão da dependência química); f) acolhimento institucional (quando necessário o afastamento do lar); g) inclusão em programa de acolhimento familiar (também quando necessário o afastamento do lar); h) colocação em família substituta (quando for necessário o afastamento do lar e for preferível o encaminhamento a terceiros, sob a forma de guarda ou tutela).38 38 SILVA, Lilian Ponchio e et. al. Pedofilia e abuso sexual de crianças e adolescentes. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 91 64 8 CONCLUSÃO A Lei nº 12.015 de 2009 trouxe um enorme avanço ao Direito Penal, este que fora promulgado em 1940 e encontrava-se totalmente desconexo com a realidade, haja vista, que a sociedade alterou diversos pensamentos e o modo de vida ao longo de todos estes anos, por tal razão, referida lei veio para reformar o Código Penal Brasileiro, tal evolução tanto legislativa como social fora tratada no capítulo 2º do presente trabalho. Talvez uma das mais importantes alterações ocorridas, veio através da junção de dois tipos penais, o crime de estupro e o crime de atentado violento ao pudor, tal junção foi de extrema importância, haja vista, que quebrou o preconceito existente no texto de lei anterior, já que agora abre-se a possibilidade de que tanto o homem quanto a mulher podem ser vítimas e agressores de tal prática delituoso, deste modo, não há mais necessidade de que para a ocorrência do crime de estupro haja a conjunção carnal, pode vir a ocorrer também, caso seja praticado outro ato libidinoso, referida modificação mostrou-se totalmente necessário, já que diversos agressores recebiam penas menos rigorosas quando não houve-se conjunção carnal, porém o abalo psicológico da vítima homem era enorme. Além da alteração supracitada, deve-se destaque a tipificação do crime de estupro contra vulnerável, prevista no artigo 217-A, a criação do referido dispositivo legal trouxe uma maior proteção aos indivíduos considerados vulnerável, tendo como intuito preservar dignidade e a liberdade sexual do individuo. A inclusão do tipo penal de estupro de vulnerável em nosso ordenamento jurídico encerrou algumas discussões existentes, como por exemplo a presunção da violência, porém trouxe novas discussões doutrinarias ao meio jurídico, entre elas pode-se destacar a possibilidade de crime tentado e sobre a vulnerabilidade relativa, tal possibilidade mostrou-se necessária haja vista que deve-se analisar as condições da vítima, se realmente a mesma enquadra-se como vulnerável aos olhos da sociedade, caso esta não seja 65 considerada, não poderá punir o individuo pelo crime de estupro de vulnerável, deverá aplicar outra punição. A Lei 12.015 de 2009 não é uma lei perfeita, mas a mesma alcançou o anseio da sociedade, apresentou uma mudança de pensamento do legislador pátrio, já que consagrou a proteção da dignidade sexual do ser humano, afastando deste modo o pensamento de proteger os meros costumes sociais ultrapassados a muito tempo. Tais medidas são de grande importância para proteger as crianças e adolescente que venha a sofrer qualquer tipo de abuso Quanto ao recolhimento, que é uma das medidas drásticas, esta só poderá vir a ocorrer por decisão judicial e perdurará até que cesse a situação de risco, se não houver possibilidade de cessar, o recolhimento será permanente e a criança se possível será encaminhada a uma família adotiva 66

Carlos Eduardo Dias da Cruz

Advogado OAB Santa Rosa de Viterbo, SP

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